Bussola

Danno da nascita indesiderata

14 Giugno 2018 |

Sommario

Inquadramento | L’onere probatorio in ordine alla wrongful birth lawsuit | L’onere della prova: il ricorso alle presunzioni | L’onere della prova: l’orientamento delle Sezioni Unite | La legittimazione del nato malformato ai fini della wrongful life | La prospettiva minoritaria sulla legittimazione del nato disabile | L’affermazione prevalente sul difetto di legittimazione | Casistica |

Inquadramento

Le vicende attinenti alla nascita di bambini affetti da gravi patologie, idonee a compromettere in modo consistente la qualità della loro vita, non diagnosticate pur a seguito di indagini prenatali a ciò finalizzate (i cui esiti erroneamente non abbiano indotto al sospetto della relativa ricorrenza, impedendo così in radice alla partoriente di potersi avvalere della facoltà di interruzione volontaria della gravidanza) sono ricondotte nella categoria del danno da nascita indesiderata. In ragione di ciò anche i familiari conviventi subiranno le conseguenze pregiudizievoli di detta “nascita indesiderata”. E allo stesso modo di tali condizioni di vita disagiate farà le spese il nato. In siffatte evenienze occorre chiedersi se il risarcimento del danno consegua automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione gravante sul sanitario, cui si era rivolta la gestante proprio allo scopo di identificare possibili malformazioni del nascituro, oppure se il ristoro del nocumento sia subordinato alla dimostrazione circa l’integrazione delle condizioni previste dalla legge 22 maggio 1978, n. 194, affinché possa ricorrersi alla interruzione volontaria della gravidanza. Anche il quomodo di tale prova è oggetto di dibattito: è controverso cioè se sia necessaria una prova piena o se sia sufficiente una prova presuntiva; se si tratti, in tale ultimo caso, di presunzione legale o di presunzione semplice, sottoposta al prudente apprezzamento giudiziale. Ai sensi della normativa innanzi evocata, detta interruzione è permessa esclusivamente per prevenire un pericolo grave, inerente alla salute della gestante, ed è subordinata alla sussistenza di specifici requisiti, mutevoli in guisa del tempo in cui la decisione è intervenuta, in carenza dei quali l’aborto costituisce reato. In specie, qualora tale decisione sia assunta dopo il novantesimo giorno di gravidanza, è necessario che siano accertati determinati processi patologici, fra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni nel feto, atti a generare un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre. L’art. 6 della citata legge prevede che l’onere probatorio riguardante il nesso causale tra siffatti processi patologici e il richiamato grave pericolo per la salute della partoriente sia assolto da quest’ultima.

Ulteriore profilo che assume rilievo è quello concernente la legittimazione attiva del concepito, subordinata alla sua nascita, a richiedere il risarcimento dei danni patiti per effetto dell’omissione diagnostica, in attuazione del suo diritto ad un’esistenza sana e dignitosa, nella specie compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche. Secondo una prima impostazione, i principi ricavabili dagli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 Cost. nonché dalla legge 29 luglio 1975, n. 405 imporrebbero tale conclusione, consistendo il nocumento riparabile, da parte del sanitario negligente, nell’essere nato non sano, a protezione dell’interesse ad alleviare la propria condizione di vita, impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità. In base all’orientamento prevalente, per contro, il concepito non può essere considerato né soggetto di diritto né oggetto di tutela, con l’effetto che non può essere lui stesso il destinatario del risarcimento del danno.

 

In evidenza

Il tema in trattazione involge due specifiche questioni:

  • la prima attiene alla distribuzione dell’onere probatorio, a fronte della proposizione della domanda di risarcimento del danno in caso di omessa diagnosi prenatale di malformazioni fetali, con la conseguente nascita indesiderata;
  • la seconda concerne il profilo della legittimazione attiva del nato malformato a rivendicare il ristoro del pregiudizio subito.

 

Tali questioni saranno affrontate sulla scia dell’evoluzione della giurisprudenza di legittimità, valorizzando l’orientamento attualmente consolidatosi.

L’onere probatorio in ordine alla wrongful birth lawsuit

In base ad una prima ricostruzione, sarebbe conforme al precetto di regolarità causale il rifiuto ipotetico della gestante di portare a termine la gravidanza, qualora questa fosse stata correttamente informata circa le malformazioni del feto, quand’anche non abbia fornito nessuna specifica allegazione sul punto. Sicché l’impedimento, anche se solo potenziale, all’esercizio del diritto di interrompere la gravidanza, in ragione delle informazioni errate o incomplete rese sul punto, sarebbe di per sé sufficiente a configurare la responsabilità del medico, con il conseguente obbligo al risarcimento. Tanto postulerebbe l’esclusione della necessità di attribuire alla gestante l’onere della prova del grave pericolo per la sua salute fisica o psichica, derivante dalle malformazioni del nascituro. E sempre in tale prospettiva, dal mero impedimento, anche solo in potenza, all’esercizio del diritto di aborto discenderebbe la negazione, nei confronti del nato malformato, del diritto ad una esistenza sana e dignitosa, compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche. Seguendo l’opposto indirizzo, invece, il risarcimento del danno da nascita indesiderata esigerebbe la prova, a cura della madre, in forza della quale, qualora questa fosse stata informata circa la ricorrenza delle malformazioni fetali, avrebbe interrotto la gravidanza, in presenza del presupposto di un grave pericolo per la propria salute fisica o psichica. Pertanto, la carenza informativa del sanitario, imputabile a colpa dello stesso, intanto sarebbe fonte di responsabilità civile, in quanto la partoriente dimostri, non solo che dalla conoscenza delle malformazioni fetali sarebbe scaturito un grave pericolo per la sua salute fisica o psichica, ma anche che in siffatta evenienza la medesima si sarebbe avvalsa del diritto ad interrompere volontariamente la gravidanza. Per converso, alla stregua di tale ricostruzione, nessun pregiudizio potrebbe rivendicare il nato malformato, non essendo riconosciuto nel nostro ordinamento il diritto a non nascere se non sano.

 

Orientamenti a confronto

PROVA DEL DANNO

Automatismo tra omessa rilevazione delle malformazioni e danno

Cass. civ., sez. III, 10 maggio 2002, n. 6735; Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2004, n. 11488; Cass. civ., sez. III, 4 gennaio 2010, n. 13; Cass., sez. III, 10 novembre 2010, n. 22837; Cass. civ., sez. III, 13 luglio 2011, n. 15386

Necessità che sia fornita adeguata prova, anche per presunzioni, del nesso causale tra omissione diagnostica che ha ingenerato pericolo per la salute psicofisica della partoriente e manifestazione ipotetica della volontà di interrompere la gravidanza

Cass. civ., sez. III, 22 marzo 2013, n. 7269; Cass. civ., sez. III, 10 dicembre 2013, n. 27528; Cass. civ., sez. III, 30 maggio 2014, n. 12264

L’onere della prova: il ricorso alle presunzioni

Occorre indagare, a questo punto, sull’orientamento recepito dalla pronuncia di Cass. civ., sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754. Pur non potendosi ritenere, come invece è stato sostenuto all’esito dell’acceso dibattito che ne è scaturito, che tale sentenza, smentendo le radici su cui si fonda la legge n. 194 del 1978, abbia sancito un pieno diritto all’aborto, scollegato dalla necessità di tutelare la vita o la salute fisica o psichica della donna, affermando così la facoltà di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza su base eugenetica, nondimeno, essa ha sostenuto che, affinché possa rivendicarsi il diritto al risarcimento del danno, non sarebbe necessaria la dimostrazione diretta, a cura della partoriente, della circostanza che, qualora questa fosse stata informata della malformazione fetale, avrebbe interrotto la gravidanza. Secondo questa pronuncia, ove ricorra una precisa istanza diagnostica, formulata verso la gestante, che sia espressamente funzionale ad una eventuale interruzione della gravidanza, opererebbe una presunzione di insorgenza, a carico della donna stessa, per effetto della nascita indesiderata di un figlio malformato, di una patologia di natura psico-fisica. Ha aggiunto tale pronuncia che, in mancanza di una preventiva, espressa ed inequivoca dichiarazione della volontà di interrompere la gravidanza in caso di malattia genetica, la mera richiesta di un accertamento diagnostico costituisce un indizio isolato del fatto da provare, ossia dell’interruzione della gravidanza, dal quale il giudice di merito è chiamato a desumere, caso per caso, senza fare ricorso a generalizzazioni di tipo statistico, se tale presunzione semplice possa essere sufficiente a provare quel fatto, non potendo, pertanto, riconoscersi una automatica consequenzialità tra richiesta di diagnosi ed interruzione di gravidanza in caso di diagnosi di malformazioni. Sicché, in mancanza di qualsivoglia elemento che connoti processualmente la presunzione de qua, ed in applicazione dei principi di vicinanza della prova e negativa non sunt probanda, è onere della parte attrice integrare siffatta presunzione con elementi ulteriori, di qualsiasi genere, da sottoporre all’esame del giudice per una valutazione finale in ordine alla corrispondenza della presunzione stessa con l’asserto illustrato in citazione.

 

L’onere della prova: l’orientamento delle Sezioni Unite

In ordine al controverso e delicato aspetto della distribuzione dell’onere probatorio, con riferimento al risarcimento dei danni per nascita indesiderata, sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione, che - con sentenza 22 dicembre 2015, n. 25767 - hanno composto il contrasto tra i due indirizzi, propendendo per la tesi secondo cui, ai fini della riparazione del pregiudizio, non opera alcun automatismo né alcuna presunzione legale, ma della relativa dimostrazione è onerata la partoriente. Al riguardo, la Suprema Corte ha precisato che, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la presenza delle condizioni tipizzate per l’interruzione, non solo ha efficacia esimente da responsabilità penale, ma genera altresì un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di optare per l’interruzione della gravidanza, così come sancito dall’art. 6 della legge n. 194 del 1978. E ciò in assonanza con il principio costituzionale di non equivalenza tra la salvezza della madre, già persona, e quella dell’embrione, che persona deve ancora divenire (Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 20). Sicché il fatto che la madre non sia posta nelle condizioni di scegliere, sia pure nel concorso dei presupposti di cui all’art. 6, per difetto di informazioni adeguate, addebitabile a negligenza del medico curante, costituisce fonte di responsabilità aquiliana. E tanto perché la gestante, ignara della scienza medica, si affida, di regola, ad un professionista, sul quale grava l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste, senza limitarsi a seguire le direttive impartite dalla paziente, che abbia espresso, in ipotesi, l’intenzione di sottoporsi ad un esame da lei stessa prescelto, ma tecnicamente non idoneo a consentire una diagnosi attendibile sulla salute del feto. Tuttavia, è necessario che l’interruzione sia legalmente consentita, ossia, da un lato, che sussistano e siano accertabili, mediante appropriati esami clinici, le rilevanti anomalie del nascituro e, dall’altro, che quest’ultime abbiano causato un grave pericolo per la salute psichica o fisica della donna, giacché, senza il concorso di tali presupposti, l’aborto integrerebbe un reato. In tale ultima ipotesi, sarebbe esclusa la stessa antigiuridicità del fatto, dovuto non più a colpa professionale, bensì a precetto imperativo di legge. Ma ciò non basta, poiché deve ancora essere dimostrata la volontà che avrebbe manifestato la donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti. Si tratta, pertanto, di un fatto complesso ovvero di un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: non solo la rilevante anomalia del nascituro e l’omessa informazione da parte del medico, ma anche il grave pericolo per la salute psicofisica della donna nonché la prova, e non la mera presunzione, della volontà abortiva della gestante. Sul punto le Sezioni Unite hanno stabilito che il relativo onere probatorio incombe sulla parte danneggiata. Ne discende che ricade sulla madre l’onere di dimostrare il nesso causale tra la mancata informazione e l’esercizio del diritto di aborto, ossia che, qualora questa fosse stata adeguatamente informata circa le anomalie del feto, sarebbe insorta, a suo carico, una patologia fisica o psichica, tale da poter legittimare il ricorso all’interruzione della gravidanza, di cui la partoriente si sarebbe avvalsa. Pertanto, la parte attrice è tenuta ad allegare e dimostrare, avendo riguardo alla situazione concreta, l’integrazione dei presupposti legittimanti l’interruzione: vale a dire che la conoscibilità, da parte della stessa, dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe ingenerato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica e da indurla conseguentemente a richiedere l’aborto. Per l’effetto, la Corte ripudia ogni forma di automatismo probatorio, che si tradurrebbe, a sua volta, in un automatismo risarcitorio, trasformando così la responsabilità in una sorta di vicenda parassicurativa. Ne consegue che è criticato l’orientamento minoritario, in forza del quale risponderebbe a normale regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza ove informata delle gravi malformazioni del feto. Per converso, costituisce onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza. Né tale prova può essere desunta dal solo fatto che la gestante abbia richiesto di sottoporsi ad esami volti ad accertare l’esistenza di eventuali anomalie del feto, poiché tale istanza costituisce solo un indizio, privo dei caratteri di gravità ed univocità. Il rischio della mancanza o della insufficienza del quadro probatorio acquisito andrà, pertanto, a carico della madre. Inoltre, tale accertamento deve essere condotto con giudizio ex ante, con la conseguenza che le circostanze che si siano effettivamente verificate successivamente possono avere soltanto un valore indiziario o corroborativo, ma non decisivo (Cass. civ., sez. III, 22 marzo 2013, n. 7269). Alla luce di tale ricostruzione, la prova in caso di danno da nascita indesiderata concerne anche un fatto psichico ovvero uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, a cui la legge riconosce comunque rilevanza giuridica. Questi aspetti difficilmente possono costituire oggetto di una rappresentazione immediata e diretta, in quanto la prova in senso stretto verte su fatti storici piuttosto che su ipotesi, sicché le parti interessate dovranno dimostrare altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente ricavare, per via induttiva, l’esistenza della condizione psichica che si vuole accertare. E ciò avvalendosi altresì del parametro riassunto nella locuzione “più probabile che non”, letto secondo una accezione quantitativa o statistica delle probabilità, quale frequenza di un evento o di una serie di possibilità date. Assume, per l’effetto, rilevanza la praesumptio hominis o judicis, che abbia i requisiti di cui all’art. 2729 c.c., che rende possibile inferire da un fatto noto un fatto ignoto, rendendo così predicabile non solo il ricorso alle correlazioni statisticamente frequenti, secondo il brocardo dell’id quod plerumque accidit, ma anche il riferimento a circostanze contingenti, eventualmente atipiche, desumibili dai dati istruttori raccolti. Sicché assume un valore decisivo la serietà nell’offerta e nella formazione della prova, lontano dagli echi della presunzione legale, dovendo, piuttosto, la prova presuntiva semplice essere corroborata dal peso scientifico dei fatti allegati.

 

Ad esempio, potrebbero assumere pregio il ricorso al consulto medico allo scopo di conoscere le condizioni del nascituro, le precarie condizioni psicofisiche della gestante, le pregresse manifestazioni del pensiero, atte ad attestare una propensione verso l’ipotesi abortiva nel caso di gravi malformazioni del feto.

 

A fronte di tali inferenze, ricade sul professionista la prova contraria del fatto che la donna non si sarebbe comunque determinata all’aborto per qualsivoglia ragione a lei personale.

 

La legittimazione del nato malformato ai fini della wrongful life

Isolati arresti della Cassazione hanno riconosciuto il diritto del concepito, a seguito della sua nascita, a richiedere il risarcimento del danno per le malformazioni da cui è affetto, che non sono state colposamente rilevate durante la gestazione. In questa prospettiva, nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l’esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali, rispetto a quello in concreto prescelto, impedendole così di accertare l’esistenza di una malformazione congenita del concepito, quest’ultimo, ancorché privo di soggettività giuridica fino al momento della nascita, una volta venuto alla luce, avrebbe il diritto ad essere risarcito, non già al fine di ristorare il suo diritto a nascere sano, ma in conseguenza della diretta violazione del suo diritto alla salute. L’indirizzo dominante ritiene, per converso, che la legittimazione del nato diversamente abile a rivendicare un fantomatico pregiudizio non possa essere ammessa nell’ordinamento, in quanto sarebbe significativa dell’affermazione di un diritto adespota a non nascere se non sani. Ed infatti, nell’ordinamento italiano non è contemplato il diritto alla non vita, neanche con riguardo alla facoltà di “staccare la spina”, che presuppone, in ogni caso, la manifestazione positiva di volontà che deve essere espressa ex ante. A monte, non ricorre un danno, poiché la vita di un bambino disabile non può mai considerarsi un pregiudizio, sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino nato sano. Riconoscere che il danno si identifichi nell’essere nato non sano porterebbe ad una deriva da stigmatizzare, produttiva di una patrimonializzazione dei sentimenti in una visione pan-risarcitoria dalle prospettive inquietanti. Né può essere riconosciuta ai genitori la facoltà di farsi interpreti unilaterali nell’attribuire alla volontà del nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia e, come tale, indegna di essere vissuta, quasi fosse un corollario estremo del c.d. diritto alla felicità. Al contempo, non può essere estesa al nascituro una possibilità che è concessa dalla legge alla sola gestante, in presenza di rigorose condizioni, progressivamente più restrittive nel tempo, posta in relazione con un suo già esistente diritto alla salute personale, che costituisce il concreto termine di confronto positivo. Tale bilanciamento non è evidentemente praticabile in relazione al nascituro, a fronte di un’alternativa di assoluta negatività o di non esistenza.

 

Orientamenti a confronto

LEGITTIMAZIONE DEL CONCEPITO

Il concepito, per effetto della nascita, può chiedere il risarcimento dei danni da lui stesso patiti

Cass. civ., sez. III, 3 maggio 2011, n. 9700; Cass. civ., sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754

Il nato disabile non può rivendicare il risarcimento del danno poiché nel nostro ordinamento non è contemplato un diritto a non nascere se non sano

Cass. civ., sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488; Cass. civ., Sez. Un., 22 dicembre 2015, n. 25767

La prospettiva minoritaria sulla legittimazione del nato disabile

La già citata Cass. civ., sez. III, n. 16754 del 2012 ha configurato in termini positivi la possibilità che il nato malformato rivendichi, nel caso di nascita indesiderata, il diritto al risarcimento dei danni per la lesione del suo diritto alla salute. E ciò sul presupposto che la nascita malformata sarebbe apportatrice, nel dipanarsi della vita quotidiana, di un perdurante e irrimediabile stato di infermità, di un’esistenza diversamente abile e non di una condizione deteriore dell’essere negativamente connotata, di una condizione, quindi, esistenziale, emendabile in termini risarcitori affinché quella condizione umana ne risulti alleviata, assicurando al minore una vita meno disagevole, carica di sofferenze, menomazioni, dolori, disagi, tale da potersi qualificare, in senso solo giuridico, ma non certo morale, come “sbagliata”. In ragione di questa impostazione, il danno patito dal bambino non dovrebbe essere misurato secondo l’antinomia vita – non vita, né a suo fondamento potrebbe essere posta un’ipotizzata non meritevolezza di una vita handicappata. Viceversa, il nocumento consisterebbe nello stato funzionale di infermità, nella condizione evolutiva della vita handicappata, intesa come proiezione dinamica dell’esistenza, che non è semplice somma algebrica della vita e dell’handicap, ma sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita handicappata. In conseguenza, l’affermazione di tale diritto non postulerebbe alcuna discriminazione fra vita degna e vita non degna di essere vissuta, ma un precipuo riferimento al bene costituzionalmente garantito della salute, indipendentemente dalla qualità della vita stessa e dalle percezioni soggettive che di detta qualità si possano avere. Cosicché la salute sarebbe intesa non soltanto nella dimensione statica di assenza di malattia, ma come condizione dinamico-funzionale di benessere psicofisico. All’esito, l’arresto in questione giunge ad affermare che la tragicità di un handicap particolarmente grave, che è e sarà per tutta la vita parte costitutiva della vita del bambino e che nulla toglie alla sua dignità di essere umano, giustificherebbe la più ampia tutela risarcitoria sia nei suoi confronti che nei confronti di tutti gli altri familiari coinvolti, in specie il padre e i fratelli.

 

 

L’affermazione prevalente sul difetto di legittimazione

Secondo l’indirizzo prevalente, recepito dalle Sezioni Unite con la citata sentenza n. 25767 del 2015, il nato malformato non può richiedere il risarcimento dei danni, non essendo il concepito un soggetto di diritto, né potendo essere oggetto di tutela. Diversamente il risarcimento del danno assumerebbe un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale, in particolare equiparando quoad effectum l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni del feto, all’errore medico che tale malformazione abbia direttamente cagionato. Sul primo punto, la Cassazione ha precisato che il concepito, al momento in cui si è realizzata la condotta contestata del medico, non aveva legittimazione ad agire, poiché non era ancora soggetto di diritto, in forza di quanto sancito dall’art. 1 c.c. in merito all’acquisizione della capacità giuridica. Ma vi è di più. La disciplina che riconosce diritti in favore del nascituro, la cui acquisizione è comunque subordinata al fatto della nascita, ha carattere eccezionale ed opera in deroga al principio generale secondo cui non può reclamare un diritto chi al momento della sua genesi non era ancora esistente o non lo era più. Sicché la fattispecie in esame creerebbe un diritto adespota, in palese violazione dei principi generali dell’ordinamento. Né, d’altro canto, è indispensabile elevare il nascituro a soggetto di diritto con capacità giuridica, in spregio all’art. 1 c.c., allo scopo di garantire l’astratta legittimazione del figlio disabile, potendosi configurare il diritto al risarcimento per effetto dell’accertamento dell’esistenza di un nesso eziologico tra un contegno colposo, anche se anteriore alla nascita, e il danno conseguente del soggetto poi venuto ad esistenza (Cass. civ., sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503). Tenuto conto del naturale relativismo dei concetti giuridici, alla tutela del nascituro si potrebbe pervenire, conformemente ad un consolidato indirizzo di dottrina, senza postularne la soggettività, che è una tecnica di imputazione di diritti ed obblighi, bensì considerandolo oggetto di tutela (Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27; Cass. civ., sez. III, 9 maggio 2000, n. 5881; Cass. civ., sez. III, 3 maggio 2011, n. 9700). Sennonché, al contempo, ad avviso della Suprema Corte, la tutela non può in concreto essere offerta al nascituro neanche reputandolo oggetto di tutela, come accade con riferimento alla normativa sull’interruzione volontaria di gravidanza, sulla procreazione assistita e sull’istituzione dei consultori familiari nonché alla norma (art. 254 c.c.) che ammette il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio anche quando questi sia stato solo concepito, ma non ancora nato. In astratto, in caso di danno da nascita malformata, il medico potrebbe essere considerato come l’autore mediato del danno, per avere privato la madre di una facoltà riconosciutale dalla legge, tramite una condotta omissiva in rapporto di causalità con la nascita indesiderata. E ciò similmente a quanto si verificherebbe nell’ipotesi di responsabilità sanitaria per omessa informazione ai genitori in ordine alla pericolosità di un farmaco somministrato per favorire l’attività riproduttiva (Cass. civ., sez. III, 11 maggio 2009, n. 10741) ovvero in ordine ad una malattia della gestante, suscettibile di ripercuotersi sulla salute del feto. Tuttavia, nella fattispecie difetta l’integrazione del danno-conseguenza, inteso come un quid minus a causa dell’illecito rispetto a quanto sarebbe stato conseguibile, o sarebbe spettato, in mancanza dell’illecito. E tanto perché il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l’illecito, sarebbe la non vita da interruzione della gravidanza, ossia l’assenza di danno sarebbe legata alla sua morte. Ebbene la non vita non può essere equiparata ad un bene della vita e tantomeno può esserlo per il nato retrospettivamente l’omessa distruzione della propria vita in fieri, che è il bene per eccellenza al vertice della scala assiologica dell’ordinamento. Allo stesso modo non è configurabile un diritto al suicidio, tutelabile contro chi cerchi di impedirlo. Il supposto interesse a non nascere mette in scacco il concetto stesso di danno. Se ne farebbero interpreti unilaterali i genitori, nell’attribuire alla volontà del nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia e come tale indegna di essere vissuta. Il che è escluso dal difetto di cittadinanza nel nostro ordinamento di un diritto a non nascere. Le censure della Suprema Corte si appuntano altresì avverso l’assunto secondo cui la conclusione favorevole sulla legittimazione del nato disabile potrebbe essere tratta dal rilievo che il risarcimento del danno è ammesso nei confronti del padre e dei germani del nato malformato, che addirittura - per un verso -, diversamente dalla madre, potrebbero avvantaggiarsi di un regime probatorio più favorevole, non dovendo dimostrare il pericolo per la propria salute contemplato dalla legge sull’interruzione volontaria della gravidanza, e - per altro verso -, diversamente dal nato malformato, potrebbero reclamare il danno-conseguenza (Cass. civ., sez. III, 10 maggio 2002, n. 6735; Cass. civ., sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754). In tal caso però la comparazione, ai fini di stabilire le conseguenze dannose, deve avvenire tra situazioni soggettive omogenee, ossia la qualità della vita dei familiari prima e dopo la nascita del bambino, mentre sono eterogenee le situazioni comparabili a fronte della richiesta di tutela invocata dal nato malformato. A conforto di tale negazione le Sezioni Unite hanno svolto una disamina in chiave comparatistica dei diversi ordinamenti stranieri, che per lo più disconoscono il diritto al risarcimento in capo al nato malformato, ammettendolo, invece, per i genitori. E ciò per l’impossibilità di operare un raffronto tra vita con malattia e non vita, oltre che per la ragione secondo cui la patologia, comunque non imputabile a condotta medica, possa trovare adeguato ristoro in meccanismi di sostegno garantiti dalla solidarietà sociale. Né può configurarsi nella fattispecie la categoria del contratto con effetti protettivi verso terzi, ammessa nell’ordinamento tedesco ma non contemplata nell’ordinamento italiano.

Casistica

CASISTICA

Risarcimento del danno nel caso di errore sull’interruzione della gravidanza

Nell’ipotesi di erronea esecuzione dell’intervento d’interruzione della gravidanza che abbia dato luogo ad una nascita indesiderata, in virtù dell’interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 1 e 4 della l. n. 194 del 1978, deve essere riconosciuto non soltanto il danno alla salute psico-fisica della donna ma anche quello sofferto da entrambi i genitori per la lesione della loro libertà di autodeterminazione, da riconoscersi in relazione alle negative ricadute esistenziali derivanti dalla violazione del diritto a non dar seguito alla gestazione nell’ambito dei tempi e delle modalità stabilite dalla legge e prescindendo totalmente dalle condizioni di salute del nato (Cass. civ., sez. III, 29 gennaio 2018, n. 2070).

Malformazioni idonee a determinare grave pericolo per la salute fisica o psichica della gestante

In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, la mancanza della mano sinistra del nascituro non è una malformazione idonea a determinare un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, requisito imposto dall’art. 6, lett. b), della l. n. 194 del 1978 per far luogo all’interruzione della gravidanza dopo i primi 90 giorni dal suo inizio, sicché, non potendosi legittimamente ricorrere all’aborto, dall’omessa diagnosi dell’anomalia fetale non può derivare un danno risarcibile (Cass. civ., sez. III, 11 aprile 2017, n. 9251).

Onere della prova tra omissione diagnostica e mancata interruzione della gravidanza: prova presuntiva o collegamento automatico

-      In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà d’interrompere la gravidanza - ricorrendone le condizioni di legge - ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale; quest’onere può essere assolto tramite "praesumptio hominis", in base a inferenze desumibili dagli elementi di prova, quali il ricorso al consulto medico proprio per conoscere lo stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all’opzione abortiva, gravando sul medico la prova contraria, che la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale (Cass. civ., Sez. Un., 22 dicembre 2015, n. 25767).

-      Nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno cosiddetto da nascita indesiderata (ricorrente quando, a causa del mancato rilievo da parte del sanitario dell’esistenza di malformazioni congenite del feto, la gestante perda la possibilità di abortire) è onere della parte attrice allegare e dimostrare - con riguardo alla sua concreta situazione - la sussistenza delle condizioni legittimanti l’interruzione della gravidanza ai sensi dell’art. 6, lett. b), della legge 22 maggio 1978, n. 194, ovvero che la conoscibilità, da parte della stessa, dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (Cass. civ., sez. III, 10 dicembre 2013, n. 27528).

-      Nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno cosiddetto da nascita indesiderata (ricorrente quando, a causa del mancato rilievo da parte del sanitario dell’esistenza di malformazioni congenite del feto, la gestante perda la possibilità di abortire) è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza; tale prova non può essere desunta dal solo fatto che la gestante abbia chiesto di sottoporsi ad esami volti ad accertare l’esistenza di eventuali anomalie del feto, poiché tale richiesta è solo un indizio privo dei caratteri di gravità ed univocità (Cass. civ., sez. III, 22 marzo 2013, n. 7269).

-      In tema di responsabilità del medico da nascita indesiderata, ai fini dell’accertamento del nesso di causalità tra l’omessa rilevazione e comunicazione della malformazione del feto e il mancato esercizio, da parte della madre, della facoltà di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza, è sufficiente che la donna alleghi che si sarebbe avvalsa di quella facoltà se fosse stata informata della grave malformazione del feto, essendo in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso, tra le quali (dopo il novantesimo giorno di gestazione) v’è il pericolo per la salute fisica o psichica derivante dal trauma connesso all’acquisizione della notizia, a norma dell’art. 6, lett. b), della legge n. 194 del 1978; l’esigenza di prova al riguardo sorge solo quando il fatto sia contestato dalla controparte, nel qual caso si deve stabilire - in base al criterio (integrabile da dati di comune esperienza evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali) del "più probabile che non" e con valutazione correlata all’epoca della gravidanza - se, a seguito dell’informazione che il medico omise di dare per fatto ad esso imputabile, sarebbe insorto uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna (Cass. civ., sez. III, 10 novembre 2010, n. 22837).

-      In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni, che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del ginecologo all’obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui, spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza, atteso che, pur sottratta alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza, agli effetti negativi del comportamento del medico non può ritenersi estraneo il padre, che deve perciò considerarsi tra i soggetti "protetti" dal contratto col medico e, quindi, tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento, con il correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti (Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2005, n. 20320).

-      In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, l’inadempimento del medico rileva in quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto. Ne consegue che la possibilità per la madre di esercitare il suo diritto ad una procreazione cosciente e responsabile, interrompendo la gravidanza, assume rilievo sotto il profilo del nesso di causalità, e non anche come criterio di selezione dei (tipi di) danni risarcibili; e che non sono danni che derivano dall’inadempimento del medico quelli che il suo adempimento non avrebbe evitato: una nascita che la madre non avrebbe potuto scegliere di rifiutare; una nascita che non avrebbe in concreto rifiutato; la presenza nel figlio di menomazioni o malformazioni al cui consolidarsi non avrebbe potuto porsi riparo durante la gravidanza in modo che il figlio nascesse sano (Cass. civ., sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488).

Individuazione dei legittimati a richiedere il risarcimento dei danni. Legittimazione o carenza di legittimazione del nascituro

-      In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il nato disabile non può agire per il risarcimento del danno, neppure sotto il profilo dell’interesse ad avere un ambiente familiare preparato ad accoglierlo, giacché l’ordinamento non conosce il "diritto a non nascere se non sano", né la vita del bambino può integrare un danno-conseguenza dell’illecito omissivo del medico (Cass. civ., Sez. Un., 22 dicembre 2015, n. 25767).

-      Il risarcimento del danno c.d. da nascita indesiderata, scaturente dall’errore del medico che, non rilevando malformazioni congenite del concepito, impedisca alla madre l’esercizio del diritto di interruzione della gravidanza, spetta sia ai genitori del soggetto nato malformato, sia ai suoi fratelli (Cass. civ., sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754).

-      Nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l’esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali rispetto a quello in concreto prescelto, impedendole così di accertare l’esistenza d’una una malformazione congenita del concepito, quest’ultimo, ancorché privo di soggettività giuridica fino al momento della nascita, una volta venuto ad esistenza, ha diritto ad essere risarcito da parte del sanitario con riguardo al danno consistente nell’essere nato non sano, e rappresentato dell’interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità, a nulla rilevando né che la sua patologia fosse congenita, né che la madre, ove fosse stata informata della malformazione, avrebbe verosimilmente scelto di abortire (Cass. civ., sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754).

-      In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del ginecologo all’obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza, atteso che, sottratta alla madre la possibilità di scegliere a causa dell’inesatta prestazione del medico, agli effetti negativi del comportamento di quest’ultimo non può ritenersi estraneo il padre, che deve perciò ritenersi tra i soggetti "protetti" dal contratto col medico e quindi tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta può qualificarsi come inadempimento, con tutte le relative conseguenze sul piano risarcitorio (Cass. civ., sez. III, 10 maggio 2002, n. 6735).

Obblighi di informazione sulla possibilità di eseguire esami più approfonditi

In tema di responsabilità medica, l’obbligo gravante sulla struttura sanitaria e sul medico di informare la paziente, che ad essi si sia rivolta per i controlli ecografici sul feto ai fini della relativa diagnosi morfologica (in particolare, nel caso in cui la visualizzazione del feto sia parziale), della possibilità di ricorrere a centri di più elevata specializzazione, sorge unicamente ove la struttura abbia assunto la relativa obbligazione di spedalità pur non disponendo di attrezzature all’uopo adeguate (Cass. civ., sez. III, 8 marzo 2016, n. 4540).

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