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Danno da perdita di chances in materia sanitaria

Sommario

Inquadramento | La perdita di chances come lucro cessante | La perdita di chances come danno emergente | Segue: l'orientamento della giurisprudenza nella responsabilità sanitaria | Le pronunzie più recenti della Cassazione: “rivisitazioni” | Segue. Una sentenza “manifesto”: Cass. civ. n. 5641/2018 | La quantificazione del danno da perdita di chances | Casistica | Problemi in cerca di soluzione: le situazioni (ancora) “in divenire” | La domanda di risarcimento del danno da perdita di chances: profili processuali | In chiave critica: le voci “fuori dal coro” | Conclusioni |

Inquadramento

La figura della perdita di chances non è prevista e tipizzata dalla legge, ma è una “creatura” della dottrina e della giurisprudenza; nata in seno all'esperienza francese, è presto giunta all'onore delle italiche cronache, ove, ancor oggi, appare di grande attualità (specie nel settore della cd. responsabilità sanitaria).

La Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, 9 marzo 2018 n. 5641) ne ha recentemente svelato l'essenza, dichiarando apertamente (seppure per inciso) che essa risponde ad una «scelta, hic et nunc, di politica del diritto, la cui risarcibilità consente (..) di temperare equitativamente il criterio risarcitorio dell'all or nothing»: su tale profilo si tornerà infra, nella parte dedicata alle “voci fuori dal coro”; qui basti dire che il successo di cui gode l'istituto non è senz'ombre: lo stesso Consigliere della Suprema Corte E. Vincenti (I principi della causalità e la perdita di chance, in Ridare.it), rilevando il «surplus di tassonomia che si registra in materia», ha osservato che «questo è la spia che non proprio ogni cosa è al suo posto». Non sono infatti poche le critiche e le perplessità espresse dagli Autori in merito al suo fondamento, né possono ignorarsi alcune significative “levate di scudi” tra i Giudici di merito, che ne hanno evidenziato talune contraddizioni. 

Nelle pagine che seguono prenderemo le mosse dalla discussa “natura” della perdita di chance, ricondotta da un orientamento nell'alveo del “lucro cessante”, e da un altro (per la verità maggioritario) nel “danno emergente”. Dall'inquadramento entro l'una o l'altra delle due “categorie” discendono conseguenze di non poco conto, che si lasciano apprezzare soprattutto sul piano dell'accertamento del nesso causale, dell'onere della prova e della quantificazione del risarcimento. Per maggiore chiarezza, conviene quindi trattarne separatamente.

La perdita di chances come lucro cessante

Secondo un primo orientamento, la perdita di chance è un “lucro cessante” ex art. 1223 c.c., consiste cioè in un mancato guadagno, nella perdita di un risultato, di un vantaggio che il soggetto avrebbe “certamente” o molto verosimilmente conseguito se l'illecito (o l'inadempimento) non si fosse verificato (quantum mihi abest).

Per ottenere il risarcimento di tale voce di danno occorre provare che se il debitore avesse eseguito correttamente la prestazione, il creditore avrebbe ottenuto, secondo un rigoroso giudizio di probabilità e non di mera possibilità, una utilità patrimoniale; ne deriva che non potrà essere riconosciuto alcun ristoro per quei mancati guadagni che siano soltanto ipotetici perché dipendenti da condizioni incerte.

La Cassazione (che così si è espressa specie in ambito giuslavoristico o nella materia dei sinistri stradali, con riguardo alle ripercussioni della lesione fisica sulla possibilità di svolgere in futuro talune attività remunerative), ha altresì osservato che il creditore può ottenere il risarcimento del lucro cessante soltanto quando, sulla base della proiezione di situazioni già esistenti dimostrate e non soltanto dedotte, possa ritenersi che il danno si sarebbe prodotto secondo una ragionevole e fondata previsione (Cass. civ., n. 5045/1990 ; Cass. civ., n. 9598/1998Cass. civ., 11 maggio 2010 n. 11353Cass. civ., 10 aprile 2015 n. 7193; di recente si veda anche Cass. civ., 25 agosto 2017 n. 20408, secondo cui «Il danno per perdita di chance richiede la prova di una buona (o non trascurabile) probabilità di superare la selezione e non certo la mera possibilità di parteciparvi)»).

Concepire la perdita di chances in termini di lucro cessante significa, dunque, richiedere una dimostrazione puntuale del nesso causale (secondo il criterio del “più probabile che non” definito da Cass. civ., n. 21619/2007); e così, il candidato che sia stato illegittimamente escluso dal concorso può sì ottenere il risarcimento del pregiudizio patito - sub specie di maggior guadagno che avrebbe conseguito se avesse ottenuto il posto -, ma solo ove dalla istruttoria risulti, in termini di “ragionevole probabilità” e sulla base di circostanze certe, che avrebbe superato gli esami; una “mera possibilità” non sarebbe sufficiente (Cass. civ., sez. lav., 1 dicembre 2004, n. 22524).

L'orientamento in parola ha trovato un certo seguito: in applicazione dei principi testé indicati, la Corte ha per es. negato, per difetto di prova, il danno patrimoniale “da perdita di chance” invocato da un giovane aspirante ballerino rimasto infortunato in un sinistro della circolazione ( Cass. civ., sez. III, 25 settembre 1998 n. 9598, in «Danno e Resp.», 1999, 534) .

Nello stesso senso parrebbero muoversi le pronunce in tema di responsabilità professionale dell'avvocato (Cass. civ., sez. III, 27 gennaio 1999 n. 722, in Danno e Resp., 1999, 1123; analogamente, Cass. civ., sez. II, 27 marzo 2006 n. 6967Cass. civ., sez. II, 27 maggio 2009 n. 12354Cass. civ., 14 maggio 2013 n. 11548Cass. civ., 8 settembre 2015 n. 17758. Tra le ultime si veda Cass. civ., sez. III9 maggio 2017 n. 11213 secondo cui «la responsabilità del prestatore di opera intellettuale, nei confronti del proprio cliente, per negligente svolgimento dell'attività professionale presuppone la prova, da parte di costui, del danno e del nesso causale tra la condotta del professionista ed il pregiudizio del cliente, formando oggetto di un accertamento che non è sindacabile in sede di legittimità, se correttamente motivato»).

La perdita di chances come danno emergente

Sul versante opposto si colloca invece la teoria - largamente condivisa dalla giurisprudenza in tema di “med-mal” - secondo cui la chance è un bene attuale, è una prospettiva favorevole, una “mera possibilità” che fa già parte del patrimonio del soggetto: la sua “distruzione” si atteggia, quindi, come danno emergente (in giurisprudenza, ex multis Cass. civ., sez. III 21 luglio 2003, n. 11322Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400).

In tale diversa ottica le conseguenze pratiche cambiano radicalmente.

La prova, qui, non riguarda il rapporto eziologico (tra condotta ed evento lesivo, in termini di mancato conseguimento di un risultato che il soggetto avrebbe altrimenti “certamente” o “più probabilmente che non” ottenuto), ma ha ad oggetto la consistenza “percentuale” di una “opportunità” che c'era già e che, poi, è sfumata.

La quantificazione del pregiudizio segue un criterio che può, a grandi linee, essere così descritto: si calcola astrattamente il vantaggio economico che il soggetto avrebbe ottenuto se non si fosse verificato l'evento lesivo (es. mancata partecipazione ad un concorso per avanzamento di carriera a causa di omesso colposo invio del relativo avviso da parte dell'Amministrazione di appartenenza) e lo si riduce percentualmente tenendo conto della “entità” della possibilità di realizzarlo (es. 15%, 20% ecc.). Il tutto, ovviamente, attraverso lo strumento della valutazione equitativa di cui dispone il Giudice (si vedano per es. Cass. civ., Sez. Lav., 14 dicembre 2001 n. 15810Cass. civ., sez. II, 13 dicembre 2001 n. 15759).

Segue: l'orientamento della giurisprudenza nella responsabilità sanitaria

Con riferimento specifico al settore della responsabilità sanitaria, la qualificazione in termini di “danno emergente” è stata recepita dalla nota sentenza Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21619 secondo cui la «perdita di chances, attestata tout court sul versante della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico » va concepita «non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì come sacrificio della possibilità di conseguirlo, inteso tale aspettativa (la guarigione da parte del paziente) come “bene”, come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute».

La casistica si riferisce, in via preponderante, a soggetti che sono deceduti per effetto di patologia tumorale tardivamente diagnosticata (per negligenza dei medici). La linea argomentativa che dà corpo e sostanza alle sentenze si sviluppa, solitamente, in questi termini: se lo specialista interpellato avesse tempestivamente rilevato la presenza della neoplasia, il paziente avrebbe avuto una maggiore chance di sopravvivenza; detto altrimenti: il danno consiste nell'aver perso la possibilità di vivere più a lungo (anche se di pochi mesi o anni) e “meglio” (es. l'intervento chirurgico sarebbe stato meno invasivo/demolitorio ed avrebbe provocato sofferenze maggiormente sopportabili; oppure sarebbe stato possibile praticare cure palliative ecc.).

In proposito si veda per es. Cass. civ., sez. III, 19 maggio 2008 n. 23846  nella cui motivazione è racchiusa l'essenza della chance: si tratta, afferma la Corte, di una «entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti che la sua concreta utilizzazione avrebbe reso (non necessariamente probabile ma) anche solo possibile il conseguimento di un determinato vantaggio».

Qui il Collegio ha, in sostanza, aderito alla tesi secondo cui la perdita di chance è un danno emergente ed ha precisato che la “percentuale di probabilità” di ottenere un certo risultato rileva soltanto ai fini della quantificazione, nel senso che ove essa sia scarsamente significativa potrà concludersi che il “valore della perdita è nullo” (e dunque, in pratica, il risarcimento sarà pari a zero).

Le pronunzie più recenti della Cassazione: “rivisitazioni”

Nel corso degli ultimi anni la Cassazione ha ritenuto di “perfezionare” la propria “creatura”, apportando alcuni correttivi ed intervenendo per eliminare talune distonie.

In una lunga ed articolata motivazione (tanto densa quanto, per la verità, di complessa lettura), Cass. civ., sez. III, 19 marzo 2018 n. 6688 (in Corr. Giur. 2018, 7, 908) ha ritenuto necessario svolgere una precisazione.

La Corte ha preso in considerazione l'ipotesi del malato “terminale” (ossia del soggetto che non sarebbe sfuggito alla morte, ove pure la diagnosi fosse stata tempestiva, ma avrebbe potuto beneficiare di cure palliative), ed ha osservato che il danno da questi subito per la perduta possibilità di “vivere meglio” per il tempo che gli restava non si atteggia in termini di “chance” (come invece affermava la giurisprudenza precedente, vedi Cass. civ., n. 23846/2008): qui, c'è un vero e proprio nesso causale tra la condotta omissiva del medico ed il pregiudizio derivato. Insomma, ferma restando l'invarianza in punto “exitus” (il decesso si sarebbe verificato egualmente, nello stesso periodo), è comunque “più probabile che non” che il paziente non avrebbe sofferto così tanto se il sanitario fosse stato diligente. E dunque, non si tratta di una eventualità, ma di una certezza (secondo i parametri fissati da Cass. civ., n. 21619/2007). La Corte non precisa, tuttavia, come si debba liquidare tale danno: verosimilmente, dovrebbe trattarsi di un pregiudizio biologico / morale e, forse, un parametro di riferimento potrebbe essere dato dal valore della inabilità temporanea pro die, opportunamente personalizzato. 

Cass. civ., n. 6688 /2018 cit. ha inoltre chiarito che la “natura” del danno da perdita di chance è determinata, per così dire per relationem, dal “bene” a cui si riferisce la “possibilità perduta”: così, nel caso della “maggiore sopravvivenza” o della “migliore qualità della vita”, il pregiudizio subito avrà carattere “non patrimoniale” (venendo appunto in linea di conto “entità” che non sono ontologicamente suscettibili di valutazione economica). In questo senso si veda anche Trib. Milano n. 14161/2016 – G.U. Dorigo :«il danno da perdita di chance può presentare un contenuto sia patrimoniale (laddove oggetto della possibilità perduta consista nella perdita della possibilità di conseguire un futuro guadagno, ovvero di evitare perdite economiche), sia non patrimoniale quando, come nel caso di specie, la perdita di chance abbia ad oggetto la possibilità di evitare lesioni all'integrità fisica, o la perdita del bene vita».

 

 

IN EVIDENZA

La puntualizzazione fatta da Cass. civ., n. 6688/2018, secondo cui il danno per la “perduta possibilità di vivere meglio” non è, a ben vedere, una “perdita di chance” ma una lesione “certa” di un bene attuale, appare senza dubbio opportuna e necessaria, almeno se si vuole mantenere una coerenza interna al sistema.

Invero, la regola cardine su cui la giurisprudenza ha costruito il proprio argomentare è quella per cui si può discorrere di “chance” se “il vantaggio” sperato e non ottenuto era solo possibile, cioè si collocava sotto il 51% di probabilità. Al di sopra di tale “valore limite”, invece, si ha sempre nesso “pieno” (si può cioè sostenere che quella determinata azione ha provocato l'evento o, detto altrimenti, che il soggetto non ha conseguito un “bene”, un “risultato”, che avrebbe “certamente” ottenuto, e la cui “perdita” gli deve essere integralmente risarcita). 

Segue. Una sentenza “manifesto”: Cass. civ. n. 5641/2018

La sentenza Cass. civ., sez. III, 9 marzo 2018 n. 5641 disegna “lo statuto attuale” della perdita di chance, mettendone in luce, in modo dettagliato, le peculiarità, e cogliendo l'occasione per definirne le coordinate (per un commento della sentenza si veda M. LUNEDEI, La corretta predicabilità del danno da perdita di chance nei casi di responsabilità sanitaria in ambito oncologico, in Ridare.it; sia consentito, altresì, rinviare a D. ZORZIT, La Cassazione e lo statuto della perdita di chance: incertezze (di nessi) e possibili suggestioni sul ritorno del danno da perdita della vita, in Danno e Responsabilità 2/2019, 271).

In via di estrema sintesi, si possono qui riassumere i “punti” nodali su cui la pronuncia in esame si sofferma:

 

a) genesi dell'istituto: la chance nasce come danno patrimoniale;

 

b) il modello patrimonialistico mal si concilia con la “perdita della possibilità di conseguire un vantaggio sub specie di “maggior sopravvivenza” o “qualità della vita” (essendo questi ultimi, valori personalistici);

 

c) la Cassazione mette in luce la diversità morfologica tra la chance pretensiva (modello patrimonialistico) e quella oppositiva (nella responsabilità sanitaria) e ne evidenzia le peculiarità anche sul piano degli effetti: in sede di accertamento del valore di una chance patrimoniale sarà infatti possibile, nella maggior parte dei casi, fare riferimento a criteri oggettivi; quando invece si tratti di una chance a carattere non patrimoniale, non si potrà che ricorrere ad una valutazione equitativa. In proposito, la Corte compie una importante precisazione affermando che la perdita della possibilità, per integrare gli estremi del danno risarcibile, «dovrà necessariamente attingere ai parametri della apprezzabilità, serietà, consistenza, rispetto ai quali il valore statistico/percentuale – se in concreto accertabile – potrà costituire al più criterio orientativo, in considerazione della infungibile specificità del caso concreto»;

 

d) la Cassazione, probabilmente per superare le obiezioni più frequentemente sollevate dalla dottrina, secondo cui la perdita di chance si risolverebbe in un danno in re ipsa, o comunque in un facile escamotage per riconoscere un risarcimento anche in assenza di nesso causale, ritiene di dover evidenziare che: «la connotazione della chance – intesa al pari di ogni altra conseguenza della condotta illecita, come evento di danno – in termini di possibilità perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale non esclude né elide la necessaria e preliminare indagine sul nesso causale tra la condotta e l'evento». Tale verifica «andrà come di consueto condotta alla luce del criterio civilistico del “più probabile che non”». Occorrerà quindi accertare se “è più probabile che non” che la condotta abbia privato il soggetto interessato della “possibilità” di conseguire un determinato risultato; se tale primo interrogativo incontri risposta negativa non vi sarà spazio per alcun risarcimento;

 

e) la Corte si sofferma sui fraintendimenti in cui cade la giurisprudenza di merito che, spesso, «a cagione dell'equivocità del lessico usato per definire la chance» erra «nell'identificazione stessa» dell'istituto, riconducendovi fattispecie che non ne possiedono i caratteri. La Cassazione coglie dunque l'occasione per chiarire il concetto attraverso una serie di esempi: separa le ipotesi in cui si deve discorrere di certezza causale (nel senso che la condotta ha impedito il vero e proprio conseguimento del risultato), da quelle in cui, invece, vi è solo una perdita di chance (casi in cui non è “più probabile che non” ma solo  “possibile” che il soggetto interessato  conseguisse un determinato vantaggio).

 

IN EVIDENZA

Nella causa portata alla attenzione di Cass. civ., n. 5641/2018 si trattava di paziente che, in caso di tempestiva corretta diagnosi, avrebbe avuto il 65% di probabilità di sopravvivere per ulteriori cinque anni. La Cassazione reputa corretto l'inquadramento del Giudice di prime cure, ossia conferma che la fattispecie doveva ricondursi (non entro il paradigma della chance, come sostenuto dalla Corte d'Appello, ma) entro lo schema della “perdita (anticipata) del congiunto” . Ciò perché nella situazione in esame ben poteva predicarsi un vero e proprio nesso tra la condotta omissiva dei sanitari e l'exitus (poiché era “più probabile che non” che una diligente prestazione medica avrebbe consentito alla vittima di vivere più a lungo). Non si trattava, dunque, di una mera possibilità (al di sotto del 50% + 1), ma di una “certezza causale”. L'aspetto oltremodo interessante, nella sentenza in parola, è che la Corte sembra riaprire le porte al danno tanatologico laddove afferma che, nei casi come quello di cui si discute, “il sanitario sarà chiamato a rispondere dell'evento di danno costituito dalla minor durata della vita” (ciò in contrasto con le Sezioni Unite del 2015; per un approfondimento sul punto sia consentito rinviare a D. ZORZIT, La Cassazione e lo statuto della perdita di chance, cit.).

 

 

IN EVIDENZA

Cass. civ., n. 5641/2018 sembra introdurre un limite alla risarcibilità della perdita di chance, richiamando la “apprezzabilità, serietà, consistenza” del danno (ossia della“ perdita della possibilità”) – con un implicito rinvio alle note sentenze gemelle Sezioni Unite del 2008 -; anche in ciò si coglie una differenza con l'impostazione tradizionale (per es. Cass. civ., n. 23846/2008) secondo cui il “grado” della chance (la percentuale probabilistica che la integra) non rileva ai fini dell'an, ma incide solo sul quantum (nel senso che un risarcimento dovrebbe comunque essere riconosciuto, anche se la “possibilità perduta” era minimale ). Resta tuttavia il fatto che la soglia minima di “apprezzabilità” è piuttosto incerta e rimessa, in ogni caso, alla mutevole ed imprevedibile valutazione equitativa del singolo giudice.

È però opportuno che la Corte abbia rimarcato che, dal punto di vista del quantum, il risarcimento del danno da perdita di chance è necessariamente inferiore a quello che verrebbe liquidato in caso di “certezza dell'evento”: «6.1.1 in tal senso può convenirsi con quella attenta dottrina che qualifica la perdita di chance come un diminutivo astratto dell'illecito: diminutivo peraltro (inevitabilmente astratto poiché il suo risarcimento non potrà che avere fondamento equitativo, sia pur “in diminuzione”) del danno, e non del rapporto causale con la condotta colpevole» (Cass. civ., n. 5641/2018).

La quantificazione del danno da perdita di chances

Come si è visto, la quantificazione del danno è rimessa alla valutazione equitativa del Giudice; in proposito la giurisprudenza che si è occupata dei casi di tardiva diagnosi di malattie tumorali ha precisato che le coordinate da utilizzare per la liquidazione sono essenzialmente due: «le possibilità di sopravvivenza, misurate in astratto secondo criteri percentuali» e «lo scarto temporale» tra la durata della vita effettiva e quella di cui l'interessato avrebbe beneficiato in caso di approccio terapeutico corretto (Cass. civ., n. 7195/2014). A tali criteri occorre però pur sempre aggiungere, quale parametro “guida” di carattere generale, quello della serietà, apprezzabilità e consistenza, secondo quanto specificato da Cass. civ., n. 5641/2018 più sopra ricordata.

Occorre tuttavia segnalare che, nel momento in cui i principi vengono calati entro la prassi, il quadro diviene assolutamente disomogeneo, essendo estremamente vario lo spettro dei risarcimenti.

Casistica

Trib. Ferrara 18 giugno 2018 n. 476

Tizio, di 77 anni, a causa della colposa omessa tempestiva diagnosi di neoplasia, ha perso il 40% di possibilità di sopravvivenza. Il Giudice riconosce a titolo di danno da perdita di chance iure hereditario l'importo di Euro 15.836,00 così ottenuto: IP al 100% di un uomo di 77 anni = Euro 762.097,00 (da Tabella del Tribunale di Milano); vita media residua secondo percentuali ISTAT: ulteriori 4 anni; Euro 762.097 : 77 (anni del defunto) = Euro 9.897,00 (valore di un anno di vita); Euro 9.897 per gli anni di vita perduti, ossia 4 = Euro 39.588,00; poiché però il paziente aveva solo il 40% di possibilità di sopravvivere, la somma è proporzionalmente decurtata : 40% di Euro 39.588,00 = Euro 15.836,00.

 

 

 

 

 

Trib. Livorno 19 marzo 2018 n. 332

Se la diagnosi tumorale fosse stata tempestiva, la paziente avrebbe avuto il 30% di possibilità di sopravvivenza. Il Giudice tiene conto del periodo complessivo che va dall'esordio dei sintomi sino all'exitus: ritiene che «un utile punto di riferimento può indubbiamente essere costituito dai criteri orientativi recentemente elaborati dalla giurisprudenza milanese per la liquidazione del cosiddetto “danno terminale”»; riconosce quindi per i primi 100 giorni la somma prevista dalla predetta Tabella (ossia Euro 53.234,00), oltre ad un danno biologico temporaneo al 100% per il restante arco temporale, con aumento del 50% in considerazione dell'età relativamente giovane della paziente e delle sofferenze; sull' importo complessivo di Euro 160.000,00 applica poi una riduzione del 30% (corrispondente all'entità delle chances), liquidando  così Euro 44.000,00=.

Trib. Milano 28 dicembre 2016 n. 14161

Il paziente aveva la possibilità, stimata nel 32,5 %, di sopravvivere per altri 5 anni (ove la diagnosi fosse stata fatta tempestivamente); il Giudice riconosce, come danno iure hereditario per “la perdita di chance”, l'importo di «Euro 40.000,00 adottando quale base di calcolo il valore tabellare minimo individuato per la perdita parentale di coniuge/figlio di Euro 163.990,00, avuto riguardo alle caratteristiche soggettive del paziente (condizioni generali di salute, abitudini di vita ed età al momento dei fatti, 66 anni), abbattuta ad Euro 53.296,75 in ragione della percentuale statistica, 32,5% di possibilità favorevoli riconosciute in termini medico – legali; ulteriormente ridotta sino al riconosciuto per effetto del limitato arco temporale di sopravvivenza, individuato dai periti medico legali in cinque anni».

Trib. Emilia 27 febbraio 2014

Merita di essere segnalata perché riconosce ai famigliari il danno iure proprio per la perdita di chance di godere più a lungo del proprio caro, liquidando una somma ridotta (di più della metà) rispetto a quella prevista dalla Tabella di Milano per il caso di uccisione del congiunto.

Trib. Como,  31 maggio 2013 n. 1185

il Giudice, nel caso di paziente che ha perso la possibilità (stimata dal CTU nei termini del 20%) di vivere per altri cinque anni, ha liquidato in via equitativa la somma di Euro 2.500,00 per ogni punto percentuale (Euro 2.500,00 x 20).

Trib.Treviso, 27 aprile 2011

Il Giudice liquida il danno da perdita di chance come sofferenza morale per l'angoscia e la consapevolezza di aver perduto la possibilità di guarire, personalizzando la I.T.T.  pro die da Tabella per i giorni di sopravvivenza e riconosce «Euro 600.000,00 iure hereditatis come danno biologico temporaneo consistito nella ITT al 50% per 7 mesi (come riconosciuto dal CTU) (..); danno consistito nella sofferenza psicologica derivante dalla consapevolezza di non essere riuscita – pur sottoponendosi diligentemente ai costanti controlli consigliatile – ad ottenere una diagnosi che probabilmente non solo le avrebbe evitato la dolorosa terapia chemio, ma anche le avrebbe consentito, se non la guarigione, una più ampia prospettiva di vita; del danno derivante dalla compromissione delle relazioni familiari e sociali».

Trib. Roma 27 novembre 2008

in Danno e Responsabilità 2009,525, : in caso di signora privata della possibilità di vivere per un anno in più, prende «a base del calcolo – del danno iure hereditario - l'importo di Euro 1.900.000 fissata dall'art. 1 della legge 497/1999 quale valore oggettivo della vita per indennizzare i congiunti delle vittime del disastro del Cermis, da suddividersi per gli anni della vittima al momento del decesso».

Trib. Reggio Emilia 19 ottobre 2007

il paziente ha perso la possibilità del 40% di vivere altri cinque anni; il danno da perdita di chance viene liquidato prendendo a base il valore della ITT pro die (Euro 40,00 per 365 giorni, quindi Euro 14.600,00) poi proporzionalmente ridotto: quindi «Euro 14.600 x 5= 73.000 x 40% ».

Trib. Monza 30 gennaio 1998

in Resp. civ. e prev. 1998, 696 riconosce in via equitativa un somma sulla base del “valore uomo” (prendendo a base la IP al 100% da Tabella in persona della stessa età)  per ogni anno di vita perso.

 

In tutte le ipotesi sopra menzionate si trattava di pazienti deceduti, affetti da patologie di per sé mortali: se la diagnosi fosse stata fatta con la dovuta diligenza, essi avrebbero avuto solo delle possibilità di sopravvivenza (inferiori al 50%).

Il dato imprescindibile che i Giudici pongono a base del calcolo (quale che sia il peculiare conteggio poi effettuato) è rappresentato dalla durata effettiva della vita, che viene “confrontata” con quella “teorica” (ossia astrattamente prevedibile in caso di corretto approccio terapeutico). Lo “scarto”, che rappresenta la “perdita”, viene poi quantificato in via equitativa utilizzando il metro della ITT pro die personalizzato, oppure il “valore persona” agganciato alla IP del 100% con gli opportuni adattamenti (applicando una percentuale di  riduzione, solitamente rapportata all'entità delle chances “fruibili”).

È importante sottolineare un punto (sulla scorta di quanto precisato da Cass. civ., n. 5641/2018): nella diversa ipotesi in cui si accerti che l'azione colposamente omessa dal medico (es. tempestiva individuazione della massa tumorale ed immediato intervento chirurgico) avrebbe offerto al paziente una probabilità di sopravvivenza superiore al 50%, non si deve assolutamente discorrere di “perdita di chance”. In simili fattispecie vi è, infatti, un vero e proprio nesso causale tra condotta ed evento, posto che “è più probabile che non” che se il sanitario fosse stato accorto e perito, il decesso non si sarebbe verificato hic et nunc. Il risarcimento, in tali casi, sarà quello normalmente riconosciuto per la “morte del congiunto” (cui potranno aggiungersi “poste” iure hereditario, come ad es. a titolo di danno biologico e morale per gli interventi maggiormente demolitivi e per le sofferenze che avrebbero potuto essere alleviate, per l'angoscia di sapere che un più diligente approccio terapeutico sarebbe stato salvifico ecc.).

 

Problemi in cerca di soluzione: le situazioni (ancora) “in divenire”

La stragrande maggioranza dei casi trattati dalla giurisprudenza riguarda pazienti che sono deceduti: come si è illustrato al par. precedente, la morte diviene il “termine finale” per effettuare il confronto (rispetto, appunto, alla maggior sopravvivenza “teorica”) e, quindi, il punto di arrivo per procedere alla quantificazione.

Resta da chiedersi come ci si debba comportare quando il paziente è ancora vivo e, avuta conoscenza dell'errore di diagnosi, si renda conto di aver “perso” delle possibilità (per es. se il medico avesse diligentemente rilevato il tumore due anni prima, la percentuale di guarigione sarebbe stata dell'80%; ora, invece, è del 30%).

La situazione è dubbia e di non facile soluzione.

La miglior dottrina medico legale ha cercato di dare risposte, formulando proposte sorrette, da un lato, da un lodevole pragmatismo, e dall'altro, da un apprezzabilissimo sforzo volto alla individuazione dei presupposti e, soprattutto, dei limiti, per evitare uno scivolamento verso il basso, ossia verso soluzioni troppo generose che aprano la porta a risarcimenti facili ed indiscriminati (per una interessante disamina, ricca di riferimenti bibliografici e richiami anche di respiro internazionale si veda U. GENOVESE, L. MASTROROBERTO, E. RONCHI, Guida alla valutazione medico legale dell'invalidità permanente, 2015, 81 ss.).

Ma, al di là dei tentativi di inquadramento e quantificazione, il problema pare porsi, anzitutto, sul piano astratto e dogmatico: il fatto è che, fintantochè il soggetto è vivo, il “danno” è in fieri ; ed anzi, ove inteso come “privazione di possibilità”, forse neppure sussiste (fatti salvi gli aspetti sofferenziali o di maggior lesività sul piano biologico- funzionale) perché, a ben vedere, non si è consolidata nessuna “perdita”, potendo la situazione ancora evolvere verso la guarigione (Cass. civ., 17 aprile 2008 n. 10111 e Cass. civ., 12 aprile 2018 n. 9063 precisano che la chance presuppone una «perdita definitiva della possibilità di conseguire un risultato»; la quale appunto si realizza, stando alla casistica tratta dalla giurisprudenza, solo con la morte del paziente, che segna l'irrimediabile punto di arrivo ).

Si prenda per es. il caso di un malato che aveva il 90 % di possibilità di sopravvivere e, oggi, ne ha solo il 30. Qui si aprono due scenari: laddove abbia a verificarsi l'exitus, vi saranno i presupposti per predicare un vero e proprio nesso (si badi: non una perdita di chance, perché la condotta del medico ha, in termini di “più probabile che non” - 90% -, causato la morte; vd. Cass. civ., n. 5641/2018).

Il risarcimento sarà allora dovuto “per intero”, sia per la lesione del rapporto parentale, che per tutte quelle “poste” riconoscibili iure hereditario (come, ad es., il biologico ed il morale, che andrebbero valorizzati “a tutto tondo”, tenendo conto in particolare della terribile quotidiana angoscia di “non farcela”, del dolore e dello sconforto di sapere che una diligente condotta del sanitario avrebbe consentito, con certezza, la guarigione, della consapevolezza, infine, di una progressiva discesa verso la morte ecc.). E resterebbe poi da capire se agli eredi possa addirittura riconoscersi- secondo quanto parrebbe affermato da Cass. civ., n. 5641/2018 - un risarcimento per gli anni di vita perduti dal proprio congiunto (peraltro in contrasto con il dictum delle Sezioni Unite n. 15250 del 2015).

Un'altra soluzione, suggerita dalla più attenta dottrina (U. GENOVESE, L. MASTROROBERTO, E. RONCHI cit., pag. 93), “anticipa” (rectius scagliona nel tempo) il momento liquidativo, proponendo la “revisione” periodica del danno, in modo tale da tener conto dell'evoluzione della patologia, degli eventuali aggravamenti, delle recidive ecc., attraverso la rivalutazione sistematica delle condizioni psico–fisiche del paziente (e, dunque, del risarcimento), ammettendo una tale possibilità anche successivamente al passaggio in giudicato (in relazione alle circostanze sopravvenute).

Si tratta di un approccio del tutto ragionevole ed equilibrato che, però, pare scontrarsi con le esigenze pratiche di certezza, “stabilità” e, soprattutto, di sana e prudente gestione, che impongono alle compagnie assicurative una pronta definizione delle posizioni, al fine di contenere l'alea (imponderabile) indissolubilmente legata ad una situazione costantemente in divenire.

Di fronte ad un quadro in evoluzione (come appunto accade nelle ipotesi di mancata tempestiva diagnosi di malattie potenzialmente mortali) la soluzione preferibile parrebbe allora essere quella transattiva, dove il polo “estremo”, nella definizione dell'assetto di una possibile intesa, dovrebbe essere costituito dallo scenario peggiore.

Si consideri di nuovo l'esempio di Tizio che, in caso di tempestiva diagnosi, sarebbe sicuramente guarito e si trova, invece, allo stato, ad avere solo il 30 % di possibilità di riuscire a sconfiggere il cancro. Il quantum astrattamente dovuto in caso di decesso rappresenta, qui, il secondo termine di paragone, id est il rischio massimo cui la Compagnia, o comunque, il responsabile va incontro; l'incertezza sull'evolversi della situazione potrebbe allora divenire elemento intorno al quale imbastire un accordo “mediano” per definire la lite una volta per tutte. 

Ma in tale ipotesi dovrà comunque essere adeguatamente riconosciuta e valorizzata la componente di danno che attinge alla “dimensione non patrimoniale”, sia sul piano strettamente biologico (es. per gli interventi più demolitivi che abbiano comportato una maggiore “IP”), sia soprattutto su quello “sofferenziale”; ad avviso di chi scrive meritano, infatti, una attenta e speciale considerazione, dal punto di vista liquidativo, l'angoscia, la frustrazione, la paura di chi, a causa di una crassa negligenza del medico, è consapevole che la guarigione (altrimenti “certa”) sarà assai più difficilmente raggiungibile, e vive ogni giorno come “appeso ad un filo”, percependo ogni minimo peggioramento come possibile e temuto preludio di una “fine” che, con molta probabilità, poteva essere scongiurata.

In quest'ottica (quella conciliativa) si tratterebbe dunque di reperire una soluzione di mutua soddisfazione tale da fissare convenzionalmente il risarcimento “in via tombale” ed a prescindere da quanto in futuro accadrà.

Un tale tipo di approccio consentirebbe, da un lato, di tener conto della ontologica difficoltà di “quantificare” un danno che si potrebbe definire “a formazione ed a sviluppo progressivo ed incerto” (perché condizionato, nelle sue dimensioni e nel suo spessore, dal corso del tempo) e, dall'altro, di offrire l'opportunità di comporre la vertenza senza “pendenze”. Profilo, questo, che merita di essere attentamente valutato nell'ambito della cd. med- mal, alla luce soprattutto delle novità introdotte dalla Legge cd. Gelli e anche della futura azione diretta; e, in ogni caso, nell'ottica, già richiamata, della sana e prudente gestione di cui all'art. 3 cod. ass. (a fronte di un rischio “cangiante” che, in prospettiva, potrebbe anche culminare nel peggiore degli eventi, la morte, e dunque imporre l'erogazione di compendi di gran lunga maggiori). Il tutto senza dire del fatto che assumere un atteggiamento dilatorio vorrebbe dire mantenere aperta la posizione per un tempo difficilmente definibile a priori (spesso per anni).

La domanda di risarcimento del danno da perdita di chances: profili processuali

In giurisprudenza è controverso se la domanda per la perdita di chances sia diversa (dal punto di vista di petitum e causa petendi) da quella volta ad ottenere il risarcimento del danno per il mancato conseguimento del risultato.

Secondo l'orientamento tradizionale che fa capo a Cass. civ.,  n. 4400/2004 (Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004 n. 4400, in Foro It., 2004, 5, p.1403, pt. I)– e che parrebbe tuttora maggioritario -,«nell'ambito della responsabilità dei medici, per prestazione errata o mancante, cui è conseguito il danno del mancato raggiungimento del risultato sperato, se è stato richiesto solo questo danno, non può il giudice esaminare ed eventualmente liquidare il danno da perdita di chance, che il creditore della prestazione sanitaria aveva, neppure intendendo questa domanda come un minus rispetto a quella proposta, costituendo invece domande diverse, non ricomprese l'una nell'altra».

Nello stesso senso si è espressa Cass. civ.,, Sez. Lav., n. 852/2006 (Cass. civ., Sez. Lav. 18 gennaio 2006 n. 852 in Resp. Civ. e Prev., 2006, 1272), secondo cui la domanda avente ad oggetto il risarcimento per la perdita di chances è diversa da quella diretta a conseguire il ristoro del danno per il mancato raggiungimento del risultato sperato, con la conseguenza che - ove sia stata formulata solo quest'ultima - il Giudice non può esaminare la prima, neppure intendendola come un minus della seconda.

Cass. civ., 29 novembre 2012 n. 21245 ha confermato che la domanda volta ad ottenere il risarcimento per la perdita di chance è diversa da quella diretta a conseguire il ristoro del pregiudizio per il mancato conseguimento del risultato. Nello stesso senso si esprime anche TribReggio Emilia 27 febbraio 2014 (in Ridare.it).

Cass. civ., n. 5641/2018 da ultimo ricordata, nel dettare lo “statuto” del danno da perdita di chance, ha affermato: «2.2.Va altresì premesso che questo collegio condivide l'orientamento, già espresso in passato da questa Corte, che esclude la identità sostanziale del petitum nel caso in cui, chiesto il risarcimento per un evento di danno da lesione di un valore/ interesse costituzionalmente tutelato (la salute; il rapporto parentale), la domanda muti in corso di giudizio (e in spregio alle preclusioni di legge)- in istanza risarcitoria da perdita di chance, attesa la ontologica diversità del bene tutelato (i.e. dell'oggetto delle lesione)».

In senso contrario si registrano peraltro alcuni precedenti: Cass. civ., 14 giugno 2011 n. 12961 osserva: «può superarsi la tesi secondo cui esito positivo probabile e possibilità di tale esito costituiscano oggetto di pretese risarcitorie diverse »: da ciò deriva che « ritenuta la richiesta del risarcimento del danno da perdita di chance come riduzione dell'originaria domanda di risarcimento dell'intero pregiudizio assunto, da un parte essa non determina una mutatio libelli e dall'altra tale riduzione può essere effettuata direttamente anche dal giudice, pur in difetto di esplicita richiesta della parte in tal senso riduttiva».

Cass. civ., 19 maggio 2017 n. 12597 e Cass. civ., 23 maggio 2017 n. 12961 optano anch'esse per escludere che vi sia mutatio libelli tra le due domande, perché nel “meno” starebbe “il più”.

In chiave critica: le voci “fuori dal coro”

Come si accennava in esordio, la figura della chance non incontra unanimi consensi; già la dottrina (per es. M. ROSSETTI, Il danno da lesione della salute, Padova, 2001, 1053) ne ha messo in dubbio il fondamento osservando che essa si traduce in un escamotage che consente al danneggiato di ottenere un risarcimento anche in assenza del nesso causale: l'interessato riceve tutela anche quando non è possibile provare (secondo la regola di “accertamento” del più probabile che non) l'esistenza di un collegamento eziologico tra il fatto del terzo ed il mancato conseguimento del risultato, all'uopo bastando una “mera possibilità”.

Anche la giurisprudenza di merito ha sollevato voci di dissenso: si veda, per es. il TribVenezia 25 luglio 2007(Trib. Venezia, 25 luglio 2007, in Danno e Resp., 2008, 51), secondo cui «l'autonoma risarcibilità della chance va esclusa alla luce del fatto che essa si traduce nella risposta ad esigenze di compensation che provengono dalle vittime in ragione della complessità dei problemi causali».

Pare emblematica anche Trib. Cremona, 24 ottobre 2013 n. 542 : « Quella che viene chiamata chance e viene ritenuta entità a sé stante non è che una mera aspettativa di fatto, perché o, in base alle chance concretamente esistenti, il soggetto leso avrebbe, con giudizio condizionalistico abduttivo ed elevata credibilità logico- razionale, conseguito il bene della vita, il risultato, e allora sarà questo ad essergli risarcito, oppure non lo avrebbe conseguito, e allora non può certo essergli accordato un risarcimento per così dire minore di un'entità che altro non è che la sintesi delle condizioni favorevoli».

Ma anche in tempi recenti si registrano alcune prese di posizione ferme e recise: Trib. Monza, 20-22 dicembre 2015 n. 3168 (G.U. Dott. Gnani):«Se ciò è vero, ne viene che la risarcibilità della chance confligge con l'assunto, ribadito da Cass. civ., Sez. Un., n. 15350/2015, secondo cui la lesione (sotto forma di perdita) del diritto alla vita (per causa di morte) non è risarcibile. Se non si può risarcire il diritto alla vita, nemmeno di può risarcire la sopravvivenza mancata, breve o lunga che sia, certa o possibile che sia».

Ed ancora, si veda TribRimini,4 novembre 2016 (G.U. Dott. La Battaglia) (in 27 gennaio 2017) che rileva l'incompatibilità tra nesso causale e chance :«Se un determinato grado di probabilità nella consecuzione degli eventi non venga ritenuto, in concreto, sufficiente per istituire un nesso causale giuridicamente rilevante, la conseguenza obbligata dovrebbe essere l'impossibilità di riconoscere un danno risarcibile. Non si potrebbe sfuggire, insomma, alla logica binaria del “tutto o niente”. Invece, quella misura inferiore di probabilità viene “recuperata”, sul terreno della perdita di chance, per attribuire comunque alla vittima un risarcimento (che generalmente riproduce, nel quantum, tale misura probabilistica)».

Conclusioni

Le critiche sollevate dalla più attenta dottrina (si veda altresì A. Pacces, “Alla ricerca delle chance perdute: vizi (e virtù) di una costruzione giurisprudenziale”, in Danno e Resp., 2000, 658) e da una parte della giurisprudenza di merito dimostrano che la perdita di chance è figura non adamantina, per certi aspetti ambigua e non scevra da contraddizioni; la stessa Cass. civ., n. 5641/2018 sembra essere consapevole di tale dibattito e, pur cercando di fissare i criteri che dovrebbero dare solidità dogmatica all'istituto, si lascia sfuggire una affermazione di straordinaria importanza: «la possibilità perduta integra gli estremi della chance la cui risarcibilità consente,  come scelta, hic et nunc, di politica del diritto, (..) di temperare equitativamente il criterio risarcitorio dell'all or nothing».

Negli assetti così definiti dalla Suprema Corte il vero fondamento della perdita di chance pare, allora, essere una ragione di giustizia sostanziale, una specie di “bilancia” che oscilla e si piega a protezione del soggetto (percepito come) più debole ; ed il cui fine è quello di evitare che il danneggiato (il malato) resti privo di tutela (risarcitoria) laddove, come spesso accade nell'ambito della medicina, le leggi della scienza non siano in grado di dare risposte in termini di certezza probabilistica (ma, appunto, solo di “possibilità”). Una scelta di politica del diritto, dunque, le cui conseguenze meritano peraltro di essere indagate e, forse, ridiscusse, soprattutto in un contesto come quello attuale, che rivendica la necessità di porre argini agli effetti distorsivi di un orientamento giurisprudenziale troppo ispirato al “favor” per il paziente; ed in cui la Legge cd. Gelli ha sentito il dovere di intervenire per ristabilire un equilibrio da tempo andato perduto…(sul punto sia consentito rinviare a F. GELLI, M. HAZAN, D. ZORZIT, La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione”, Commento sistematico alla l. 8 marzo 2017, n. 24, 2017, Milano, 543 ss.).

 

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