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Mediazione

22 Giugno 2017 | ,

Sommario

Inquadramento | Mediazione e potere di rappresentanza al difensore | Mediazione e successione | Mediazione ed intervento del terzo | Mediazione e litisconsorzio | Casistica |

Inquadramento

La mediazione civile può essere definita come un sistema di risoluzione delle controversie civili alternativo al giudizio ordinario, caratterizzato dall'ausilio di un soggetto terzo imparziale, con cui si assistono due o più parti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche tramite la formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

L'ordinamento giuridico civile italiano distingue tre tipologie di mediazione:

- la mediazione facoltativa, in cui le parti decidono spontaneamente di ricorrere alla procedura di mediazione per la risoluzione di qualsiasi controversia che verta su diritti disponibili;

- la mediazione delegata, disciplinata dall'art. 5, comma 2 d.lgs. n. 28/2010, in cui è il giudice, prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni o prima della discussione della causa, a disporre l'esperimento del procedimento di mediazione alla luce della natura della causa, dello stato dell'istruzione e del comportamento delle parti. Nella suddetta ipotesi l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale;

- la mediazione obbligatoria ex lege, ove il preventivo esperimento del procedimento di mediazione costituisce una condizione di procedibilità della successiva ed eventuale domanda giudiziale. Tale istituto opera in relazione alle controversie che interessano materie specificamente individuate nell'art. 5 comma 1-bis d.lgs. 28/2010, con le esclusioni e le eccezioni tassativamente previste dalla legge. 

Ai fini del presente elaborato, è sufficiente osservare che:

1)      la funzione deflattiva e la natura di strumento di risoluzione delle controversie alternativo al giudizio civile non può che risiedere nell'identità tra fatti narrati in sede di mediazione e fatti esposti in sede processuale. Infatti costituirebbe un assurdo logico, prima ancora che giuridico, ipotizzare l'esistenza di un istituto finalizzato a risolvere una determinata controversia al di fuori del processo attraverso l'esame di fatti diversi da quelli che verrebbero poi introdotti nel giudizio di merito. In particolare, l'identità fra i fatti narrati deve essere valutata attraverso un giudizio comparativo tra il contenuto della domanda introduttiva del giudizio civile e i fatti esposti nel procedimento di mediazione.

In relazione a tale considerazione, è utile operare un confronto tra l'art. 125 c.p.c. nella parte in cui dispone che la citazione e il ricorso debbono indicare le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e l'art. 4, comma 2 d.lgs. n. 28/2010 ove statuisce che l'istanza di mediazione deve indicare le parti, l'oggetto, le ragioni della pretesa. Appare evidente che l'utilizzo delle medesime espressioni terminologiche nelle due disposizioni di legge sopra citate rappresenti una precisa e consapevole scelta legislativa secondo cui il contenuto dell'atto introduttivo del procedimento di mediazione e del processo debbano possedere un nucleo di dati comuni (parti, oggetto e ragioni della domanda) e proprio rispetto a questi ultimi deve essere effettuato il giudizio di identità. Inoltre, si può sostenere che i suddetti dati comuni altro non siano che gli elementi identificativi dell'azione e cioè quegli stessi elementi (personae, petitum, cause petendi) che sottendono all'istituto della cosa giudicata in senso sostanziale attraverso il rispetto del principio del ne bis in idem e che garantiscono il doppio grado di giurisdizione, evitando la proponibilità in appello di domande diverse da quelle formulate in primo grado.

2)      Nell'ipotesi di mediazione delegata e di mediazione obbligatoria ex lege, il mancato esperimento del procedimento di mediazione determina la giuridica conseguenza di rendere la domanda improcedibile e cioè di imporre al giudice il rigetto della domanda con una sentenza di rito senza affrontare il merito della controversia. Invero, in caso di mediazione ante causam, il giudice prima di dichiarare la domanda improcedibile, ove rilevi non oltre la prima udienza, d'ufficio o su eccezione di parte, il mancato esperimento della mediazione, è tenuto ad assegnare alla parti un termine di quindici giorni per la presentazione della relativa domanda e solo il mancato avvio della procedura de qua conduce alla pronuncia di rito. Diversamente, in caso di mediazione delegata, l'inottemperanza al provvedimento giudiziale con cui è assegnato alle parti un termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione comporta immediatamente una statuizione di improcedibilità, non trovando applicazione il meccanismo di sanatoria ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 applicabile alla mediazione obbligatoria. In ultimo, si evidenzia che l'improcedibilità della domanda giudiziale verrà statuita solo nell'ipotesi in cui il convenuto ovvero la parte avente un interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità non abbia partecipato alla mediazione. Appare logico, infatti, che il mancato svolgimento della procedura di mediazione per assenza ingiustificata del soggetto convenuto o avente interesse alla declaratoria di improcedibilità permetterà di considerare avverata la condizione, non potendo quest'ultimo beneficiare delle conseguenze favorevoli derivanti da una propria dolosa o colposa inerzia.

Dalle considerazioni sopra effettuate, è chiaro come l'analisi dell'identità fra domanda giudiziale e fatti esposti in mediazione costituisca la premessa logico-giuridica per poter giungere ad una pronuncia di improcedibilità. Infatti, una domanda giudiziale deve essere considerata improcedibile non solo nell'ipotesi in cui nessuna mediazione sia stata esperita ma anche nell'ipotesi in cui quest'ultima, rispetto alla domanda giudiziale, sia svolta fra soggetti differenti, sia fondata su differenti titoli giustificativi ovvero abbia ad oggetto diverse pretese.

Il presente elaborato si pone l'obiettivo di esaminare, con più completezza possibile, il rapporto tra domanda giudiziale e mediazione esclusivamente in relazione all'elemento soggettivo.

Mediazione e potere di rappresentanza al difensore

In primo luogo, al fine di evitare incomprensioni terminologiche, per personae si devono intendere le parti del rapporto giuridico processuale sicché non sussiste alcuna differenza soggettiva nell'ipotesi in cui, nella fase di mediazione, sia concretamente intervenuto un rappresentante dell'attore o del convenuto. Sebbene, quindi, l'utilizzo dell'istituto della rappresentanza in mediazione non determini, in rapporto alla domanda giudiziale, alcuna modificazione in riferimento all'elemento “personae”, è comunque opportuno analizzare la questione relativa alla possibilità di conferire procura allo stesso difensore di parte.

Infatti, se da un lato non sussiste alcuna ragione logico-giuridica per ritenere non operante l'istituto della rappresentanza in fase di mediazione sicché è pacifico il diritto delle parti di conferire ai propri procuratori speciali il potere di conciliare la controversia, dall'altro sono numerose nonché qualitativamente rilevanti le argomentazioni formulate dalla giurisprudenza al fine di escludere i difensori dal novero dei soggetti a cui tale potere possa essere attribuito.

Le ragioni giustificatrici di siffatta esclusione possono essere così sintetizzate:

1)       Interpretazione letterale dell'art. 5, comma 1-bis d.lgs. n 28/2010 nella parte in cui è statuito che colui che «intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia…è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione» e dell'art. 8, comma 1 d.lgs. n. 28/2010 ove è affermato che «al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato». La previsione legislativa relativa alla necessaria assistenza legale lascerebbe intendere l'implicita presenza di un soggetto diverso dall'avvocato difensore.

2)      Interpretazione logica dell'art. 8, comma 1, d.lgs. n. 28/2010, nella parte in cui è prescritto che «durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione». Viene sostenuto che qualora fosse possibile conferire procura anche ai difensori delle parti tale disposizione normativa sarebbe priva di senso poiché gli stessi difensori sono considerati mediatori di diritto e, pertanto, già a conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità. Detto in altri termini, sarebbe totalmente irrazionale imporre un incontro tra i soli difensori ed il mediatore affinché il secondo renda edotto i primi di un'informazione già da loro pienamente conosciuta.

3)      Interpretazione teleologica e fisiologica della mediazione secondo cui la natura dell'istituto presuppone la presenza personale delle parti al fine di permettere, con l'ausilio del mediatore, una ripresa delle comunicazioni e una verifica in merito ad una possibile soluzione concordata del conflitto. L'assenza delle parti o di un proprio rappresentante, non permettendo un'interazione immediata dinanzi al mediatore, rende impossibile allo stesso la comprensione dei bisogni, degli interessi e dei sentimenti dei soggetti coinvolti, privando così l'istituto di una reale funzione. Un dialogo conciliativo fra difensori costituisce certamente un sistema di soluzione dei conflitti, che può avere anche una concreta utilità, ma non costituisce comunque una mediazione.

 

 

ORIENTAMENTI A CONFRONTO                             

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Improcedibilità della domanda giudiziale in caso di partecipazione del solo difensore di parte al procedimento di mediazione

Trib. Caltanissetta, 26 agosto 2016

Nella mediazione obbligatoria come anche nella mediazione demandata dal giudice è necessario – ai fini del rispetto della condizione di procedibilità della domanda – che le controparti compaiano personalmente, assistite dai propri difensori, all'incontro con il mediatore. La parte che ha interesse a proseguire il processo (nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, l'opponente), avrà l'onere di partecipare personalmente a tutti gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare l'incontro personale tra i litiganti.

 

Trib. Modena, 2 maggio 2016

Nell'ottica di garantire lo “svolgimento della mediazione” e considerare attuata la condizione di procedibilità della domanda, appare indispensabile che al primo incontro innanzi al mediatore siano presenti le parti personalmente assistite dal difensore, non essendo sufficiente che compaia unicamente il difensore, nella veste di delegato della parte.

 

Trib. Vasto,  9 marzo 2015

Sia per la mediazione obbligatoria, sia per la mediazione demandata dal giudice è necessario – ai fini del rispetto della condizione di procedibilità della domanda – che le parti compaiano personalmente all'incontro con il mediatore. Graverà su quest'ultimo, in qualità di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, l'onere di adottare ad ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Possibilità di conferire al difensore il potere di partecipare al procedimento di mediazione come rappresentante della parte

Trib. Verona, 2 settembre 2016

La partecipazione personale della parte in mediazione quale presupposto dell'assolvimento della condizione di procedibilità non trova alcun fondamento normativo. Nessuna disposizione vieta alla parte di delegare il proprio difensore alla partecipazione in mediazione, cosicché il fondamento normativo della possibilità di attribuire ad esso una procura a conciliare ben può essere rinvenuto nel disposto dell'art. 83 c.p.c.

 

TribPalermo, 17 luglio 2014

È difficile sostenere che le parti debbano essere personalmente presenti, essendo loro diritto conferire eventualmente una procura di carattere sostanziale ad un altro soggetto (che può pure essere l'avvocato difensore).

 

TribRoma, 22 agosto 2012

La presenza nel procedimento di mediazione, in luogo delle parti, di soggetti, avvocati o meno, che le rappresentano è sempre ammessa a prescindere dalle modalità del conferimento del potere rappresentativo. E invero va considerato che nessuna norma impone che nella mediazione il conferimento della rappresentanza avvenga con specifiche forme (scrittura privata autenticata o atto pubblico) mentre è certo che alla mediazione si applicano le norme di portata generale di cui agli artt. 1392 e 1393 c.c. (per cui il conferimento del potere rappresentativo ha il solo limite di seguire la forma dell'atto da compiere).

Mediazione e successione

La successione, intesa come fattispecie sostanziale, può essere definita come il subentro di un soggetto (avente causa) ad un altro (dante causa) in una determinata situazione giuridica. Tale modificazione soggettiva del rapporto giuridico sostanziale può generare una divergenza tra le parti intervenute nel procedimento di mediazione e quelle partecipanti al giudizio di merito, potenzialmente idonea ad imporre l'esperimento di un nuovo tentativo di mediazione.

Il nostro ordinamento prevede due forme di successione, la successione a titolo universale e la successione a titolo particolare, la cui trattazione, in rapporto alla problematica di cui sopra, deve essere affrontata separatamente per le caratteristiche peculiari di ciascun istituto.

 

Ponendo attenzione all'istituto della successione universale, si possono distinguere due ipotesi:

1)      esperita la procedura di mediazione obbligatoria, il soggetto muore (o l'ente si estingue) nel corso del giudizio di merito. Tale fattispecie appare assai lineare: infatti, trovando applicazione l'art. 110 c.p.c., il processo verrà proseguito dal successore universale o in suo confronto sicché la mutazione soggettiva non produrrà alcuna ripercussione sull'identità dell'elemento personae in quanto è lo stesso ordinamento a fornire uno strumento processuale che consenta il proseguimento dell'azione senza soluzione di continuità;

2)      esaurito il procedimento di mediazione, il soggetto che ha partecipato alla mediazione muore prima dell'instaurazione del giudizio di merito. In tale circostanza, tra la domanda esaminata in via stragiudiziale e quella avanzata in via giudiziale, non vi è identità soggettiva e non vi è alcuna norma processuale che affronti esplicitamente la questione. Nonostante ciò, la problematica può essere risolta attraverso il ricorso alla disciplina sostanziale civilistica che, postulando nei casi di successione a titolo universale mortis causa (l'unica vera ipotesi di successione universale inter vivos è rappresentata dalla fusione - e dalla trasformazione - tra società, in coerenza con la lettera dell'art. 2504-bis c.c.) il subentro dell'erede in tutte le posizioni giuridiche attive e passive del de cuius, ad eccezione dei rapporti intrasmissibili, rende il successore una sorta di continuazione stessa della persona del defunto. Alla luce di ciò, il subentro dell'erede nella sfera giuridica del de cuius si realizza sia rispetto alla situazione sostanziale dedotta in giudizio sia rispetto alla consequenziale situazione processuale, comprensiva altresì della situazione giuridica relativa al perfezionamento della condizione di procedibilità, e impedendo, dunque, qualsiasi necessità di rinnovazione del procedimento di mediazione.

Per quanto attiene alla successione a titolo particolare nel diritto controverso, in cui l'avente causa subentra in uno specifico diritto del dante causa, è opportuno effettuare la medesima distinzione già operata in precedenza sicché:

1)      nel caso in cui la successione intervenga a mediazione già esperita e a giudizio instaurato, nulla quaestio circa la corrispondenza soggettiva tra procedimento di mediazione e processo poiché, nonostante il trasferimento del diritto sia valido ed efficace, a norma dell'art. 111 c.p.c., il processo proseguirà tra le parti originarie ovvero, nell'ipotesi di trasferimento a titolo particolare mortis causa, sarà continuato dal o nei confronti del successore universale con eventuale possibilità per il successore a titolo particolare di intervenire o essere chiamato;

2)      qualora il trasferimento del diritto contestato avvenga dopo la mediazione ma prima dell'instaurazione del procedimento di merito, affinché possa considerarsi avverata la condizione di procedibilità, è ragionevole ritenere che si debba esperire un ulteriore procedimento di mediazione nei confronti del nuovo titolare del diritto. Tale assunto trova fondamento, da un lato, nell'inoperatività dell'art. 111 c.p.c. ovvero nell'inesistenza di una norma positiva che regoli diversamente la fattispecie e, dall'altro, nella natura della successione a titolo particolare, profondamente diversa rispetto alla successione universale. In particolare, quanto al primo aspetto, la disposizione processuale relativa alla successione a titolo particolare nel diritto controverso non può trovare applicazione poiché, per espressa previsione normativa, essa si riferisce ad ipotesi di trasferimento del diritto nel corso del processo ed un processo può dirsi pendente solo dal momento della notifica al convenuto dell'atto di citazione ovvero dal deposito del ricorso sicché, prima di tali eventi, non sussiste alcun processo. In aggiunta, non può trovare condivisione neppure il pensiero secondo cui sia ammissibile applicare analogicamente una disposizione processuale ad un istituto extraprocessuale (la mediazione) con strutture, origini e scopi totalmente differenti rispetto a quelli in cui la norma processuale si innesta. Infine, in riferimento al secondo aspetto della natura della successione particolare, è sufficiente osservare che il trasferimento del diritto particolare genera il mutamento soggettivo in un determinato rapporto giuridico sostanziale e non anche il trasferimento della situazione giuridica processuale relativa al perfezionamento della condizione di procedibilità, che rimane qualcosa di giuridicamente distinto e diverso rispetto al trasferimento del diritto ex se

Mediazione ed intervento del terzo

Nel diritto processuale civile, l'intervento volontario ai sensi dell'art. 105 c.p.c. - nelle forme dell'intervento principale (o ad excludendum), dell'intervento adesivo autonomo (o litisconsortile) e dell'intervento adesivo dipendente (o adesivo o ad adiuvandum) – nonché l'intervento coatto ad istanza di parte ex art. 106 c.p.c. o per ordine del giudice ex art. 107 c.p.c., sono istituti attraverso il quale un terzo è introdotto in un processo già pendente fra altri soggetti. Poiché la partecipazione del terzo si perfeziona nel corso del giudizio, è ragionevole ritenere che, nella quasi totalità delle fattispecie, l'interveniente non abbia partecipato in alcun modo alla procedura di mediazione sicché occorre verificare se tale circostanza configuri o meno una divergenza soggettiva tra le parti coinvolte nel procedimento di mediazione e quelle partecipanti al giudizio di merito, tale da imporre l'esperimento di un nuovo tentativo di mediazione al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità di cui al d.lgs. n. 28/2010

In riferimento al tema in discussione, l'esistenza di elementi di comunanza fra alcune tipologie di intervento permette un'analisi congiunta di alcuni istituti mentre altri necessitano di una trattazione separata in ragione delle proprie peculiarità. È pertanto possibile pertanto distinguere:

1)      intervento adesivo dipendente (ipotesi in cui l'interveniente sostenga le ragioni di una delle parti senza far valere un diritto autonomo). In tale ipotesi si può pacificamente affermare che nessuna nuova procedura di mediazione deve essere espletata in ragione del fatto che:

  • il terzo è titolare di un semplice interesse giuridico a che l'esito della controversia sia favorevole ad una delle parti, tale da non legittimarlo a proporre in via autonoma una sua pretesa. In concreto, egli ha solamente un interesse ad impedire che si ripercuotano nella propria sfera giuridica le conseguenze negative derivanti dalla sconfitta della parte adiuvata ma nel processo non viene direttamente in discussione un suo diritto sicché egli si limita ad interloquire in una lite pendente tra altri, che è, e rimane, l'unica dibattuta nel processo;
  • l'intervento è inidoneo ad allargare l'oggetto della controversia e pertanto i fatti del contendere sono gli stessi già discussi in mediazione;
  • l'interveniente non assume nel processo una posizione autonoma ma una posizione di subordinazione rispetto alla parte adiuvata così che un suo potenziale intervento in una rinnovata mediazione non può portare alcuna utilità conciliativa.

2)      intervento principale (ipotesi in cui l'interveniente fa valere nei confronti di tutte le parti del processo un diritto incompatibile con quello vantato da ciascuna di esse); intervento adesivo autonomo (ipotesi in cui l'interveniente fa valere un diritto compatibile con quello affermato in giudizio a cui risulta connesso per l'identità del fatto costitutivo); intervento su istanza di parte compresa l'ipotesi di laudatio auctoris (caso in cui il convenuto chiami in giudizio un terzo asserendo che lo stesso sia il reale soggetto passivo del rapporto dedotto in giudizio dall'attore) ed escluso il caso della chiamata in garanzia; intervento coatto iussu iudicis.  In tali fattispecie la necessità di esperire un nuovo procedimento di mediazione è questione controversa in giurisprudenza e dottrina e vede intrecciarsi, nel raffronto tra domanda giudiziale e fatti esposti in mediazione, l'elemento soggettivo con profili attinenti al petitum e alla causa petendi.

A favore della tesi negativa si può evidenziare:

  • l'interpretazione costituzionalmente orientata del sintagma «chi intende esercitare in giudizio un'azione…è tenuto…preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione» di cui all'art. 5 d.lgs. n. 28/2010. Essa dovrebbe essere intesa come “chi intende instaurare un giudizio” sicché nel momento in cui il terzo dispiega il proprio intervento, il giudizio è già instaurato e quindi non abbisogna alcuna mediazione.
  • l'impossibilità per il terzo chiamato in causa di eccepire l'improcedibilità della domanda, così come invece prevista per il convenuto: ciò fa supporre che l'improcedibilità si riferisca alla sola domanda attorea. Un'ulteriore conferma è data dal fatto che, se si ritenesse obbligatorio l'esperimento della mediazione nei confronti del terzo, quest'ultimo, a fronte della mancata realizzazione della condizione di procedibilità, si troverebbe privo di uno strumento processuale volto a sollevare l'eccezione e quindi sprovvisto di un'effettiva tutela giurisdizionale poiché l'interpretazione letterale della locuzione verbale “convenuto” di cui all'art. 5 comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 non permette di attribuire tale qualificazione giuridica al destinatario di una qualunque domanda giudiziale, bensì solo a colui che riceve la vocatio in ius da parte dell'attore. Invero, un'interpretazione estensiva della locuzione “convenuto” deve considerarsi inammissibile in quanto le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, come l'art. 5 comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, costituendo deroga al diritto di agire in giudizio ex art. 24 Cost., non possono essere interpretate in modo da ampliarne la portata oltre il significato letterale;
  • il principio della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost., in relazione anche all'efficienza ed effettività della tutela giurisdizionale, che sarebbe frustrato qualora si imponesse una nuova procedura di mediazione ogni qualvolta vi fosse un intervento o una chiamata in causa, con il rischio ulteriore di favorire abusi strumentali del processo medesimo;
  • lo scopo stesso della mediazione obbligatoria, la quale dovrebbe consistere principalmente nell'evitare l'instaurazione di un giudizio. Invero, una volta accertato il fallimento del tentativo conciliativo in merito alla domanda principale, sarebbe sostanzialmente privo di scopo tentare una conciliazione che, oltre ad avere basse probabilità di successo, qualora avesse comunque esito positivo, non concluderebbe in ogni caso il processo in corso.

Diversamente, la tesi favorevole all'esperimento di un nuovo tentativo di conciliazione in relazione ad ogni nuova domanda proposta in giudizio trova fondamento:

  • nell'interpretazione letterale dell'art. 5 comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 che, non permettendo una differenziazione tra domande principali, domande riconvenzionali o domande proposte dai terzi, induce a sostenere la tesi secondo cui l'esperimento del tentativo di mediazione sia da considerare una condizione di procedibilità non genericamente del processo ma della singola domanda giudiziale. Tale tesi è stata altresì avallata dalla Suprema Corte in materia di contratti agrari (Cass. civ. n. 830/2006) con riferimento esclusivo alla domanda riconvenzionale, ma pronunciando tuttavia un principio di diritto ritenuto applicabile anche all'ipotesi in cui una nuova domanda sia formulata da o nei confronti di terzi;
  • nella locuzione “convenuto”, che può essere legittimamente interpretata nel senso di destinatario di una domanda giudiziale ed, in ogni caso, è falsa l'affermazione secondo cui, qualora il convenuto fosse un terzo,  non vi sarebbero strumenti processuali volti a riscontrare l'improcedibilità atteso il potere del giudice di rilevare d'ufficio il mancato esperimento di un valido procedimento di mediazione;
  • nella considerazione in virtù della quale non rileva solo il principio di ragionevole durata del processo, ma anche il principio di ragionevole durata della risoluzione della lite, evincibile dalla direttiva europea 2008/52/CE;
  • nell'esigenza di garantire una parità di trattamento tra le parti processuali indipendentemente dalle modalità con cui accedono al giudizio. Infatti, non dovrebbe essere la qualità di attore, convenuto o terzo a condizionare o meno l'obbligatorietà della mediazione ma il contenuto della domanda giudiziale.

Aderendo all'impostazione favorevole all'esperimento di un nuovo tentativo di mediazione, è utile evidenziare l'opportunità di demandare in mediazione non solo la nuova domanda formulata bensì l'intera controversia in considerazione del fatto che la mediazione, per sua natura, coinvolge il rapporto nella sua interezza e la valutazione di tutti gli interessi coinvolti è sicuramente più idonea a favorire una risoluzione extragiudiziale del conflitto.

Una specifica osservazione va, infine, formulata in merito all'ipotesi di chiamata in causa del terzo per ordine del giudice. Infatti, se per le altre forme di intervento, l'eventuale statuizione di improcedibilità interesserà esclusivamente le domande non esaminate in mediazione, nella suddetta fattispecie una tale soluzione non appare accettabile in quanto, così opinando, si fornirebbe alle parti uno strumento per eludere l'ordine del giudice ex art. 107 c.p.c. sicché è preferibile sostenere la tesi secondo cui l'improcedibilità atterrà alla totalità delle domande processuali.

3)      chiamata del terzo in garanzia

In riferimento alla chiamata del terzo in garanzia, preliminarmente, è opportuno ricordare che, a seguito della nota sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 24707/2015, la distinzione tra garanzia propria e garanzia impropria, dovendosi considerare più apparente che reale, deve essere mantenuta soltanto a livello descrittivo e non può dispiegare effetti a livello applicativo sicché non è condivisibile l'orientamento secondo cui sussista un regime processuale differente a seconda che la chiamata del terzo interessi fattispecie di garanzia propria od impropria. In sintesi, la chiamata in garanzia propria ed impropria devono generare sempre le medesime conseguenze processuali mentre ciò che può invece generare differenze è il contenuto della chiamata del terzo in garanzia. Infatti:

  • nel suo contenuto minimale ed indefettibile, la chiamata in garanzia può essere rivolta esclusivamente ad estendere al terzo preteso garante l'efficacia della decisione sul rapporto principale senza che vi sia una richiesta di accertamento dell'effettiva esistenza del rapporto di garanzia o dei diritti nascenti da esso. In questa prospettiva, la chiamata del terzo fa sì che in un futuro giudizio in cui il garantito chiederà al garante la prestazione di garanzia, quest'ultimo non possa mettere in discussione l'esistenza del rapporto accertato e da cui origina l'obbligo di prestare la garanzia. Ora, nonostante la chiamata generi un'estensione soggettiva dell'accertamento relativo al rapporto principale, è ragionevole ritenere che non si debba procedere ad alcun nuova procedura di mediazione poiché il garante, in riferimento a questo aspetto, si trova nella stessa posizione processuale dell'interveniente adesivo dipendente e cioè di colui che si trova a sostenere le ragioni altrui per un proprio interesse che, nel caso di specie, consiste nella volontà di veder affermato l'inesistenza del rapporto principale quale elemento costitutivo della pretesa di garanzia nei suoi confronti.

In aggiunta, anche volendo assimilare la posizione del garante a quella dell'interveniente adesivo autonomo, e non a quella dell'interveniente adesivo dipendente, premesso l'insuccesso della mediazione già effettuata, non si spiegherebbe quale utilità deriverebbe dall'esperimento di nuova procedura di mediazione dal momento che gli incontri avrebbero ad oggetto gli stessi fatti rispetto ai quali attore e convenuto hanno già constatato l'impossibilità di giungere ad una conciliazione e la partecipazione del terzo, privo del potere di definire la lite con un accordo transattivo con l'attore, per le considerazioni sopra svolte, sarebbe per natura inidonea a modificare la posizione assunta in precedenza dalle parti.

  • Nel suo contenuto più articolato, la chiamata in garanzia può essere diretta non solo a chiedere l'estensione nei confronti del garante dell'accertamento del rapporto principale ma anche a chiedere l'accertamento dell'esistenza del rapporto di garanzia e, qualora risulti fondato, la condanna alla prestazione di garanzia. Siffatta ipotesi determina un'estensione soggettiva ed oggettiva dell'oggetto del giudizio e comporta la presenza di un'autonoma domanda giudiziale relativa al rapporto di garanzia, mentre rispetto al rapporto principale la posizione del garante è, invece, la medesima già analizzata in precedenza. Ciò detto, dato atto dell'esistenza di una nuova domanda fra soggetti diversi nonché dell'ampliamento del thema decidendum, in merito all'espletamento di una nuova procedura di mediazione, si rimanda alle stesse valutazioni e soluzioni già esplicitate in relazione al caso di intervento principale, intervento adesivo autonomo o intervento su istanza di parte per comunanza della causa. In estrema sintesi, è sostenibile sia la tesi favorevole al necessario esperimento di una nuova procedura di mediazione sia la tesi contraria.

Mediazione e litisconsorzio

In relazione alla coincidenza soggettiva tra domanda giudiziale e procedimento di mediazione, occorre, infine, analizzare il fenomeno della pluralità di parti attive e/o passive ab orgine; sotto questa definizione rientrano le ipotesi del litisconsorzio necessario e del litisconsorzio facoltativo.

Il litisconsorzio necessario, disciplinato dall'art. 102 c.p.c., interessa rapporti giuridici sostanziali plurisoggettivi concettualmente unici o inscindibili rispetto ai quali la sentenza, pronunciata solo nei confronti di alcune parti del rapporto, sarebbe inutiliter data in quanto inidonea al raggiungimento dello scopo a cui è destinata sicché, in caso in cui uno o più litisconsorti necessari siano pretermessi, il giudice d'ufficio deve ordinare alle parti presenti l'integrazione del contraddittorio, pena l'estinzione del processo. Esso si risolve pertanto in una legittimazione ad agire (o a resistere) necessariamente congiuntiva da cui discende consequenzialmente l'inoperatività dell'istituto della separazione delle cause. Rispetto a tale fattispecie, qualora la mediazione non abbia coinvolto tutti i litisconsorti necessari, si distinguono due orientamenti:

1)      secondo un primo indirizzo non vi è necessità di esperire una nuova mediazione e la condizione di procedibilità si intende comunque realizzata. I fautori di questa tesi argomentano con considerazioni di stampo spiccatamente pratico e di economia processuale, secondo le quali il rinvio ad un nuovo tentativo di conciliazione che comprenda anche il litisconsorte necessario pretermesso non ha alcuna utilità poiché la possibilità di un successo della conciliazione “a contraddittorio pieno” è già minata in radice dal fatto che alcune delle parti, portatrici di medesimi interessi e analoghi poteri, l'hanno già vanamente esperita ed hanno manifestato la volontà di sottoporre la lite alla decisione del giudice.

2)      In adesione ad una diversa corrente di pensiero, una volta disposta l'integrazione del contraddittorio in giudizio ai sensi dell'art. 102 comma 2 c.p.c., dato atto dell'impossibilità di scindere la posizione processuale dei litisconsorti necessari, è necessario esperire una nuova procedura di mediazione che coinvolga tutti i soggetti interessati dal momento che ci si trova dinanzi ad un'estensione dell'ambito soggettivo della lite. Infatti, se è vero che, nonostante la natura inscindibile della causa, ciascun litisconsorte necessario conserva la titolarità della propria posizione processuale, la quale non segue passivamente le sorti di quella altrui, (come confermato, per esempio, dalla sanzione di inesistenza che affligge la sentenza emanata in mancanza di integrazione del contraddittorio), allora ne consegue che la mancata partecipazione del litisconsorte necessario al procedimento ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­di mediazione non permette di considerare avverata, rispetto a quest'ultimo, la condizione di procedibilità. Tale tesi trova altresì sostegno in un arresto giurisprudenziale in materia di contratti agrari ove è stata sostenuta l'improcedibilità della domanda giudiziale di rilascio del fondo, per cessazione del rapporto associativo di mezzadria, qualora il tentativo di conciliazione non avesse coinvolto tutti i membri della famiglia colonica in quanto da considerarsi tutti litisconsorti necessari (Trib. Sala Consilina, 20 novembre 1991). Altri elementi a sostegno si possono rinvenire nel carattere strettamente personale della mediazione che considera indispensabile la presenza e l'interazione di tutti i soggetti interessati e nei regolamenti di alcuni organi di mediazione che sottolineano in più punti la necessità di prestare attenzione alla corretta instaurazione del contraddittorio e conferiscono al mediatore poteri di integrazione dello stesso molto simili a quelli del giudice nel processo.

Si parla invece di litisconsorzio facoltativo ai sensi dell'art. 103 c.p.c. quando la trattazione simultanea di varie cause scindibili si fondi su un vincolo di connessione materiale per l'oggetto o per il titolo (litisconsorzio facoltativo proprio) ovvero si basi su un rapporto di mera affinità fra le cause derivanti dalla sussistenza di qualche comune questione controversa la cui soluzione è necessaria per giungere alla decisione (litisconsorzio facoltativo improprio). Ivi, non è previsto alcuno strumento di integrazione del contraddittorio dal momento che, da un lato, il litisconsorzio facoltativo ha la funzione di promuovere l'unità formale del processo per esigenze di celerità e per evitare decisioni discordanti e, dall'altro, le domande formulate nello stesso processo rimangono comunque distinte ed autonome. Ciò è reso manifesto, per esempio, dall'esplicita previsione della possibilità di separazione delle cause ex art. 103 comma2 c.p.c. ovvero dalla necessità di valutare separatamente i presupposti processuali per ogni causa connessa.

Dato atto, dunque, che rispetto al procedimento di mediazione, nella fase di giudizio ci si troverà innanzi ad un'estensione sia dell'ambito soggettivo che oggettivo della lite, è ragionevole sostenere che, in caso di mancato esperimento del procedimento di mediazione nei confronti di tutte le parti processuali, sia possibile adottare una delle seguenti soluzioni:

1)      rinnovare la mediazione nei confronti di tutti i soggetti processuali al fine di permettere una valutazione congiunta degli interessi coinvolti. Infatti, la continuazione del processo sic et simpliciter non è certamente ammissibile poiché, come già in precedenza osservato, le cause, benché introdotte congiuntamente, restano autonome e la posizione processuale dei singoli litisconsorti rimane indipendente sicché le vicende processuali di uno di essi, e nel caso di specie la verificazione della condizione di procedibilità, non possono comunicarsi fra le parti;

2)      disporre la separazione dei giudizi ed invitare le parti precedentemente escluse ad esperire un tentativo di conciliazione. Tale soluzione è certamente percorribile poiché, per un verso, il ritardo che genererebbe dalla trattazione congiunta della causa legato alle tempistiche proprie della mediazione, permette di sussumere la fattispecie all'interno delle ipotesi in cui è possibile la separazione dei giudizi ai sensi dell'art. 103 c.p.c, e, dall'altro, la natura scindibile del giudizio consente sia la proposizione disgiunta ab origine delle domande processuali sia la continuazione autonoma delle stesse.

Casistica

CASISTICA                               

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Della mediazione in generale

 

Trib. Udine, 16 maggio 2016

La parte convenuta che ingiustificatamente non ha partecipato alla mediazione obbligatoria preventiva, deve essere condannata al versamento, all'entrate del bilancio dello Stato, di una somma di importo corrispondente al contributo unificato per il giudizio, ai sensi del d.lgs. n. 28/2010 art. 8 comma 4 (come modificato dal d.l. n. 69/2013).

 

Trib. Pavia, 17 giugno 2015

La mediazione, anche quella c.d. obbligatoria, è una procedura in larga misura informale e come tale il suo oggetto non è necessario sia rigorosamente determinato al pari di un giudizio civile ordinario, tanto che il mediatore ben potrebbe proporre alle parti di estendere il negoziato sia a crediti relativi a domande rimaste fuori dall'oggetto del giudizio e non fatte valere nel processo, o addirittura a parti rimaste fuori dal rapporto giudiziale e tuttavia interessate al suo esito. È evidente che l'eventuale soluzione conciliativa raggiunta in sede di mediazione potrebbe definire l'oggetto del conflitto tra le parti, intese in senso lato come centri di interesse, che non necessariamente coincide con il conflitto tra le parti processuali e potrebbe definire l'oggetto della mediazione, che non necessariamente coincide con l'oggetto del giudizio.

 

Trib. Firenze, 4 giugno 2015

Secondo la giurisprudenza di legittimità, che si condivide, il carattere della perentorietà del termine può desumersi, anche in via interpretativa tutte le volte che, per lo scopo che persegue e la funzione che adempie, lo stesso debba essere rigorosamente osservato. Ritiene il giudicante che a conclusione analoga si debba pervenire in caso di mancato rispetto del termine concesso dal giudice ex art. 5, comma 2, ultimo periodo d. lgs. citato per il deposito della domanda di mediazione. La implicita natura perentoria di tale termine si evince dalla stessa gravità della sanzione prevista, l'improcedibilità della domanda giudiziale, che comporta la necessità di emettere sentenza di puro rito, così impedendo al processo di pervenire al suo esito fisiologico.

 

Trib. Roma, 27 novembre 2014

Nella mediazione obbligatoria per talune soltanto delle domande (ad esempio perché la sola domanda riconvenzionale attinge a materie di cui all'art.5 co. 1 bis) l'aver proposto incompiutamente la domanda di mediazione, confinandola alla sola trattazione di tale riconvenzionale, condanna all'improcedibilità solo tale domanda, non propagandosi il vizio alle domande degli attori che soggette non vi siano. Nel caso della mediazione demandata dal giudice la situazione è diversa. In questo caso, nel quale la condizione di procedibilità prescinde dalla materia, tutte le domande, indifferentemente, quelle degli attori, quelle dei convenuti e quelle dei terzi, sono soggette a mediazione, e in questo caso aver confinato l'oggetto della mediazione ad una parte soltanto della controversia (il che equivale ad avere introdotto, violando in difetto la disposizione impartita dal giudice, una mediazione monca), comporta che l'improcedibilità si propaga a tutte le domande.

 

Trib. Lamezia Terme, 22 giugno 2012

La declaratoria di improcedibilità assume la forma della sentenza, trattandosi di statuizione di ordine decisorio (benché solo in rito).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mediazione ed intervento del terzo

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Trib. Mantova, 14 giugno 2016

Non è fondata l'eccezione di improcedibilità del giudizio sollevata dal terzo chiamato in causa atteso che la mediazione deve essere esperita unicamente in relazione alle domande proposte dall'attore nei confronti del convenuto e non anche con riguardo alle domande proposte da quest'ultimo nei confronti di terzi, in quanto nessuna norma lo prevede.

A tale conclusione si giunge anche considerando che una diversa soluzione comporterebbe un notevole allungamento dei tempi di definizione del processo, in contrasto con il principio di ragionevole durata dello stesso stabilito dall'art. 111 Cost., ed inoltre le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga al diritto di azione, sono di stretta interpretazione.

 

Trib. Palermo, 27 febbraio 2016

La mediazione non può estendersi alle domande spiegate nei confronti di terzi, né questi possono sollevare l'eccezione di improcedibilità per non essere stati coinvolti nella mediazione.

L'estensione della mediazione – con una nuova convocazione – nei confronti del terzo, comporterebbe l'irragionevole allungamento dei tempi processuali ed un aumento dei costi di mediazione a carico dell'attore.

Peraltro, il potere di sollevare l'eccezione di improcedibilità della domanda è attribuito dalla legge al convenuto destinatario della vocatio in ius da parte dell'attore e non a qualunque altro destinatario di una domanda giudiziale.

 

TribVerona, 14 aprile 2012

Poiché nel caso di specie la domanda di manleva, svolta dall'attrice nei confronti dei terzi chiamati non rientra invece in nessuna delle controversie soggette a mediazione obbligatoria, per dar modo ad attore e convenuto di esperire il procedimento di mediazione sulla controversia tra loro in esse, occorrerebbe separare la prima dalla seconda con un provvedimento che sarebbe pienamente legittimo, atteso che le domande di garanzia dell'attrice nei confronti dei terzi chiamati hanno natura impropria. Una simile prospettiva rischia, però, di ridurre le possibilità di successo della mediazione che sarebbero, invece, maggiori se ad essa partecipassero anche i terzi chiamati nel presente giudizio. Proprio per favorire simili prospettive conciliative è estremamente opportuno che anche le cause tra attore e terzi chiamati vengano demandate alla mediazione utilizzando l'istituto di cui all'art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010.

 

TribOstia, 15 marzo 2012

In caso di domande (anche riconvenzionali) avanzate da soggetti diversi dall'attore va applicata la disciplina di cui all'art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010. La legge non distingue fra domanda dell'attore e domanda riconvenzionale del convenuto (o del terzo), bensì all'art. 5 d.lgs. 28/2018 prevede che «chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad…è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto…».

Evidenti esigenze di garanzia di pari diritti per ogni parte processuale impongono una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, che riducono a mera imperfezione tecnica il predetto riferimento, in modo tale da assicurare che ogni domanda giudiziale in subiecta materia, indipendentemente dalla parte che la propone, sia preceduta da tentativo di mediazione. Al mancato esperimento della mediazione sulla singola domanda (anche riconvenzionale), ne consegue poi, l'eventuale improcedibilità della medesima e non dell'intero giudizio.

 

Cass. civ., Sez. Un, 30 marzo 2010, n. 7602

Il terzo chiamato in garanzia impropria dal convenuto in riferimento alla causa principale ha i poteri processuali di un interventore adesivo dipendente e non può – trattandosi di cause diverse e tra loro scindibili – dedurre eccezioni non sollevate dal convenuto né impugnare autonomamente la sentenza che dichiari quest'ultimo soccombente nei confronti dell'attore.

 

Cass. civ., Sez. III, 21 ottobre 1994, n. 8653

Il tentativo obbligatorio di conciliazione da esperire prima della domanda giudiziale non è necessario nell'ipotesi di intervento volontario esplicato qualora l'interveniente non abbia il potere di evitare la controversia.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mediazione e litisconsorzio

Trib.Verona, 12 novembre 2015

La condanna al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di ammontare pari al contributo unificato dovuto per il giudizio, ai sensi del secondo periodo dell'art. 8, comma 4-bis, d.lgs 28/2010, in virtù della sua natura sanzionatoria, deve essere adottata nei confronti di ciascuna delle parti che non abbiano partecipato – senza giustificato motivo – al procedimento di mediazione. Ciò tanto più nell'ipotesi in cui le posizioni delle parti non siano inscindibili ed esse possano quindi valutare indipendentemente l'una dall'altra di aderire alla prospettiva conciliativa.

 

Trib. Verona, 15 settembre 2014

Rilevato che sotto il profilo processuale siano state svolte una pluralità di domande tra loro non altrimenti connesse (art. 104 c.p.c.), contro più soggetti (art. 103 c.p.c.) e solo alcune delle quali sono soggette a mediazione obbligatoria, per dar modo alle parti di esperire, il procedimento di mediazione occorrerebbe separare la controversia. Proprio per evitare una simile eventualità e, al contempo, per favorire appieno la prospettiva conciliativa propria del procedimento di mediazione è estremamente opportuno che ad esso le parti devolvano tutte le controversiegiovandosi del disposto dell'art. 5 comma 2,  d.lgs. 28/2010.

 

TribSala Consilina, 20 novembre 1991

È improcedibile la domanda giudiziale di rilascio del fondo per cessazione del rapporto associativo di mezzadria non consentito, ai sensi dell'art. 34 comma 1 lett. a) l. 3 maggio 1982 n. 203, ove il tentativo obbligatorio di conciliazione a norma dell'art. 46 l. cit. sia stato esperito nei confronti del solo mezzadro e non anche di tutti i componenti la famiglia coltivatrice: ciò in quanto deve ritenersi abrogato l'art. 2150, comma 1 c.c. che prevede la rappresentanza dell'intera famiglia colonica da parte del solo mezzadro, per effetto dell'art. 48 della nuova legge, con la conseguenza che, vertendosi in tema di litisconsorzio necessario, non solo la domanda giudiziale deve essere proposta nei confronti di tutti i membri della famiglia colonica, ma questi ultimi devono altresì essere tutti convocati in sede di esperimento del tentativo di conciliazione in sede amministrativa.

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