Bussola

Responsabilità della struttura privata (convenzionata e non)

Sommario

Nozione | Elemento oggettivo | Elemento soggettivo | Nesso di causalità | Onere della prova | Aspetti medico – legali (CTU) | Criteri di liquidazione | Aspetti processuali | Casistica |

Nozione

Scheda in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

 

 

Le regole che governano la responsabilità delle strutture sanitarie private sono state coniate dalla giurisprudenza, che ha attinto a piene mani ai “modelli” di riferimento offerti dal codice civile. Il sistema attuale si presenta come il frutto di una lunga e  meditata opera di raccordo, riflessione e progressiva rivisitazione che, abbandonata ogni “suggestione aquiliana”, ha trovato sbocco – in tempi relativamente recenti - nell’alveo contrattuale: la disciplina applicabile è quella degli artt. 1218 e 1228 c.c. anche se non manca qualche voce contraria. I temi su cui si è aperto il dibattito sono più d’uno e possono essere  così riassunti: la casa di cura risponde del danno provocato dal professionista (non dipendente) che sia stato scelto dal paziente? Come si atteggiano i rapporti tra malato - medico- ente? Sono valide le clausole contrattuali che limitano le rispettive responsabilità?

Elemento oggettivo

Al fine di tratteggiare le coordinate di riferimento, pare opportuno prendere le mosse da una interessane pronuncia della Cassazione (Cass. 14 luglio 2004, n. 13066 in Danno e Resp., 2005, 537) relativa ad un caso di asfissia perinatale dovuta alla mancata tempestiva esecuzione del taglio cesareo. In tale sentenza la Suprema Corte dà conto dei precedenti (e ne prende le distanze): gli Ermellini riferiscono che per  l'orientamento tradizionale (risalente a Cass. 11 marzo 1998, n. 2678), la casa di cura privata poteva essere chiamata a risarcire il danno causato dalla colpa professionale del medico in due casi:

a) in via diretta ex art. 1218 c.c. qualora essa avesse assunto direttamente nei confronti del paziente, con patto contrattuale, l'esecuzione dell'intervento;

b) se questa ipotesi non ricorreva, poteva configurarsi (solo) una responsabilità indiretta ex art. 2049 c.c., sempreché vi fosse un potere di vigilanza della struttura sul sanitario, in virtù di un rapporto non occasionale, ma non necessariamente di lavoro subordinato (in questo senso anche Trib. Milano 20 ottobre 1997, in Danno e Resp., 1999, 82; Trib. Napoli 15 febbraio 1995, in Foro Napoletano, 1996, 76).

La situazione sub a) rappresentava, ovviamente, il caso meno problematico; le difficoltà di inquadramento apparivano più consistenti, invece, nelle fattispecie sub b), piuttosto frequenti nella prassi (si pensi al paziente che si sia rivolto direttamente al chirurgo, il quale abbia poi pensato a scegliere la clinica e ad indirizzarvi il proprio “cliente”).

Una volta individuato il parametro di riferimento nell'art. 2049 c.c., la giurisprudenza era costretta ad affermare che il sanitario doveva pur sempre essere soggetto al controllo ed alle direttive della casa di cura (essendo questo il presupposto per l'applicabilità della norma); in concreto, tuttavia, — almeno a leggere le motivazioni delle sentenze — essa non si preoccupava di dare conto dell'accertamento, in sede istruttoria, di un siffatto vincolo; ed è probabile che, in realtà, in molti casi questo status di “soggezione” non vi fosse. Si pensi, ad esempio, al noto professionista con anni di esperienza che pratichi interventi in una data clinica (di cui non è dipendente); si può seriamente dubitare che egli sia effettivamente un “preposto” dato che appare poco realistico pensare che il Direttore Sanitario o il personale interno esercitino su di lui una effettiva vigilanza, impartendo istruzioni ed indicazioni vincolanti (sul punto si veda A. Lepre, La responsabilità civile delle strutture sanitarie, Milano, 2011, 146 ss.).

Nella citata sentenza n. 13066/2004, la Cassazione (pur senza muovere critiche esplicite al modello sino ad allora invalso) supera in un sol colpo la linea interpretativa più risalente e ne sposa un’altra (già inaugurata dalla di poco precedente Cass. S.U. 1 luglio 2002 n. 9556 in Nuova Giur. Civ. Comm., 2003, 1, 689) osservando che, in ogni caso, il rapporto che viene ad instaurarsi tra il malato e « la casa di cura privata o l'ente ospedaliero » ha fonte in un  contratto che può concludersi anche con la mera accettazione del paziente  presso il nosocomio; da esso insorgono a carico della struttura obblighi complessi, che comprendono, accanto alle prestazioni lato sensu alberghiere, quelle di messa a disposizione del personale, delle attrezzature, di ambienti idonei, di farmaci,  ecc. (cd. contratto atipico di spedalità).

E dunque, anche nelle ipotesi in cui non esiste un vero e proprio patto espresso tra il paziente e la casa di cura ai fini dell’esecuzione dell’intervento (come nel caso sopra indicato sub b), quest’ultima risponderà ai sensi dell’art. 1218 c.c.  (non più ex art. 2049 c.c.) per i danni che il malato abbia subito in conseguenza dell’errore del sanitario.

L'aspetto che va sottolineato è che la sentenza in esame estende apertamente tale paradigma anche alle strutture sanitarie pubbliche, segnando così il definitivo superamento di quella (risalente) teoria che riconosceva a queste ultime un ruolo sovraordinato, quale espressione dell'esercizio di poteri autoritativi.

La completa equiparazione tra i due “settori” viene espressamente rimarcata dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza 11 gennaio 2008, n. 577, che afferma il principio – granitico- secondo cui « per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore di servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria ».

Il modello di riferimento, dunque, è quello secondo cui la struttura (privata o pubblica) risponde ai sensi dell'art. 1228 c.c. del fatto del proprio “ausiliario”, per tale intendendosi qualsiasi soggetto di cui il debitore principale si avvale nell'adempimento, anche in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, « comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale>> (Cass. n. 13066/2004, in Danno e Resp., 2005, 537; Cass. n. 13953/2007, in Foro It., 2008, 6, I, 1990). Per i suddetti fini, dunque, — si è precisato - non ha importanza il fatto che il sanitario risulti essere anche “di fiducia” dell'interessato, o comunque dal medesimo scelto.

Sulla scorta di tale principio, Cassazione n. 13953/2007 cit. ha, così, ritenuto irrilevante che il chirurgo (con il quale la paziente aveva stipulato un contratto d'opera professionale) non svolgesse la propria attività alle dipendenze della clinica privata ed ha altresì negato importanza (ai fini di una eventuale esclusione della responsabilità di quest'ultima) al fatto che la sonda da cui era derivata l'infezione fosse stata fornita dallo stesso medico operatore.

Merita poi di essere segnalata Cass., sez. III, 28 agosto 2009, n. 18805, relativa ad un intervento eseguito in una clinica privata presso la quale il medico “di fiducia” operava solo sporadicamente, senza alcun rapporto di dipendenza o collaborazione.

Nell'occasione il Collegio ha confermato la sentenza del giudice di merito, che aveva chiamato a rispondere del danno (da errata esecuzione dell'operazione) anche la casa di cura, rilevando che ove un istituto ospedaliero « autorizzi » il sanitario ad operare al suo interno, mettendogli a disposizione le sue attrezzature e la sua organizzazione, e con esso cooperi, esso viene ad assumere, rispetto al malato, le responsabilità tipiche dell'impresa erogatrice del complesso delle prestazioni sanitarie. In sostanza, secondo gli Ermellini, la clinica che abbia accettato l'attività del sanitario (esterno) non può sottrarsi alle conseguenze derivanti dal non corretto operare di quest'ultimo, adducendo a motivo di averlo solo « estemporaneamente ospitato ». La Corte, in proposito, mostra di considerare decisivi alcuni aspetti sottolineando che: a) non si può ammettere che un ente ospedaliero consenta a chiunque si presenti di operare al proprio interno, senza averne previamente verificati i titoli di abilitazione, la serietà, la competenza e affidabilità; b) la casa di cura che dà ingresso al sanitario non lo fa a titolo gratuito, in quanto trae vantaggio quanto meno dalle rette di degenza pagate dai clienti introdotti dallo stesso.

In relazione al profilo sub a) il Collegio sembra alludere ad una culpa in eligendo della struttura, per non aver previamente verificato la professionalità del medico “esterno”; in altra direzione si muove, invece, la considerazione sub b), che viene poi rafforzata dalla conclusione secondo cui: « Traendo un utile dall'attività, l'impresa ospedaliera non può poi sottrarsi ai conseguenti rischi ».

Tale assunto appare molto significativo perché costituisce un richiamo al noto brocardo “cuius commoda eius et incommoda”; la Cassazione — che per la prima volta si sofferma ad analizzare le peculiarità del rapporto senza menzionare (almeno esplicitamente) l'art. 1228 c.c. — pare riferirsi ad un sistema di responsabilità ancorato al principio del rischio d'impresa, ossia ad un modello che la dottrina ha tradizionalmente utilizzato per spiegare — in chiave oggettiva — le fattispecie previste dagli artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.

L'accento viene cioè posto non tanto sul fatto che il debitore principale deve farsi carico delle conseguenze del non corretto operare del proprio ausiliario, quanto sulla circostanza che l'attività di quel terzo (di cui appunto la struttura si avvale) si traduce per la stessa in uno specifico vantaggio economico: è proprio grazie alla “presenza” di quel determinato professionista che la casa di cura si procura clientela; in ragione di ciò, essa non può pensare di sottrarsi alle conseguenti responsabilità.

In tale direzione si muove anche una pronuncia del Trib. Milano 16 luglio 2008 (Trib. Milano 16 luglio 2008, in Giustizia a Milano, 2008, 52) , secondo cui « la sua notorietà [del medico “esterno” scelto dal paziente ndr.] in ambito professionale e validità in campo scientifico costituiscono elementi di incremento della capacità di affermazione della struttura sul mercato. Se, quindi, l'utilizzo di un professionista piuttosto che di un altro costituisce elemento rilevante per l'impresa commerciale, al fine di rendere il servizio e di implementare la proprio notorietà e gradimento fra gli utenti, appare consequenziale che la stessa struttura debba rispondere dell'operato di tale ausiliario laddove questo non sia stato idoneo a realizzare un pieno adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte ».

In senso diametralmente opposto all'orientamento tradizionale sin qui descritto pare, invece, muoversi una recente sentenza del Trib. Varese 26 novembre 2012, n. 1406, che ha escluso la responsabilità della clinica privata osservando che nella fattispecie quest’ultima non aveva stipulato alcun rapporto con la parte attrice posto che la paziente si era rivolta al medico, il quale poi aveva  scelto una struttura in cui eseguire l'intervento. Il Giudice ha concluso che <<La Fondazione...., dunque, ha rappresentato solo il luogo in cui l'inadempimento del sanitario si è consumato, senza nemmeno partecipare al suddetto illecito contrattuale, non avendo nemmeno fornito i collaboratori del professionista. Inoltre l'equipaggiamento della clinica non ha concorso in alcun modo al danno e nemmeno lo ha aggravato o accelerato. In genere, la responsabilità della struttura sanitaria è rintracciata, ex art. 1228 c.c., per il fatto dei suoi medici; ma nel caso di specie, difetta il rapporto tra medico e struttura che abilita l'applicazione della norma de qua, e nemmeno è applicabile l'art. 2049 c.c., proprio perché la relazione tra i soggetti è invertita: è il dr. G ad essersi avvalso della struttura e non il contrario ».

Nella pronuncia in esame il Tribunale non sembra attribuire rilievo al dato della « accettazione in ricovero » che, normalmente, segna il momento in cui si perfeziona il contratto di spedalità (sia questo concluso con un ente pubblico o privato). Di fatto, la struttura viene considerata come una mera “locatrice” di ambienti ed attrezzature; questa ricostruzione, peraltro, potrebbe prestarsi all'obiezione, autorevolmente prospettata in dottrina, secondo cui « la realtà giuridica, inscindibile da quella pratica, è che il ricovero del paziente in una clinica viene contraddistinto dalla nascita di un contratto a prestazioni corrispettive avente ad oggetto (...) da parte dell'ente (che svolge un'attività imprenditoriale per fini di lucro, e già per questo se ne deve assumere il rischio), non già la mera messa a disposizione di una camera d'albergo, bensì di un'attività sanitaria polivalente e, come tale, non dissimile da quella di un ospedale [ndr. pubblico], poiché in entrambe le strutture la prestazione del sanitario operante costituisce il profilo essenziale e qualificante dell'intero complesso rapporto » (A. Lepre, La responsabilità civile delle strutture sanitarie - Ospedali pubblici, case di cura private e attività intramuraria, Milano, 2011, 149).

Qualche ulteriore riflessione sembra indurre a preferire tale seconda impostazione: vi è da chiedersi se — nelle ipotesi di cui stiamo discorrendo — l'obbligo della struttura sia davvero limitato alla “messa a disposizione dei locali” o se, invece, abbia ad oggetto, più in generale, la “protezione” del paziente. Pare a chi scrive che si debba rispondere nel secondo senso: si pensi per es. al caso in cui, in occasione dell'intervento, si verifichino complicanze o eventi (magari prevedibili ma di fatto non presi in considerazione dal sanitario “di fiducia”) che mettano a repentaglio la vita del malato. Sembra arduo che la clinica possa ragionevolmente sostenere — per sollevarsi da qualsivoglia responsabilità — che la natura del suo vincolo era in tutto e per tutto identica a quella di un comune “locatore”: condividere questa tesi porterebbe, in concreto, ad assimilare la situazione a quella (evidentemente diversa) in cui versa il proprietario di un immobile che il conduttore - professionista abbia destinato a proprio studio (e nel quale concretamente vengono visitati i clienti).

In proposito potrebbe qui essere ricordato l'orientamento affermatosi presso il Tribunale di Roma secondo cui nel caso in cui l'operazione chirurgica sia stata eseguita in modo non corretto, la casa di cura privata risponde dei danni in solido con il medico, e ciò quand'anche ciascuno di essi abbia stipulato con il paziente un contratto distinto ed autonomo (uno avente ad oggetto il ricovero e l'assistenza terapeutica e l'altro l'intervento in senso stretto). Ciò perché le prestazioni in questione sono legate così strettamente da configurare una « obbligazione soggettivamente complessa con prestazione indivisibile ad attuazione congiunta »,con la conseguenza che l'inadempimento dell'uno obbliga anche l'altro al risarcimento ( ex plurimis Trib. Roma 22 dicembre 2003, inedita; Trib. Roma 30 novembre 2003, inedita; Trib. Roma 30 giugno 2003, inedita; Trib. Roma 28 aprile 2003, inedita; Trib. Roma 26 aprile 2003, inedita; Trib. Roma 28 gennaio 2002, in Giur. Romana, 2002, 227; Trib. Roma 1 giugno 2001, in Giur. Romana, 2001, 354; Trib. Roma 25 gennaio 2004).

L'idea sottesa alle pronunce del giudice capitolino sembra essere stata recepita dalla recente Cassazione 26 giugno 2012, n. 10616 (Cass. 26 giugno 2012 n. 10616 in D&G, 27 giugno 2012) nella quale si osserva che, in via di principio, pur quando manchi un rapporto di subordinazione o di collaborazione tra clinica privata e chirurgo, sussiste comunque un collegamento tra i due contratti, stipulati, l'uno tra il medico ed il paziente, e l'altro, tra quest'ultimo e la casa di cura, ed aventi ad oggetto, il primo, prestazioni di natura professionale, comportanti l'obbligo di abile e diligente espletamento della prestazione chirurgica e/o terapeutica (e, a volte, anche di raggiungimento di un determinato risultato) e, il secondo, l'erogazione di servizi accessori di natura alberghiera, infermieristica ovvero la concessione in godimento di macchinari sanitari, di attrezzi e di strutture edilizie specificamente dedicate. Gli Ermellini precisano che, di norma, l'individuazione della struttura dove verrà eseguita la prestazione promessa costituisce parte fondamentale del contenuto del contratto stipulato tra il paziente ed il professionista, nel senso che ciascun medico opera esclusivamente presso determinate cliniche; d'altro canto, a sua volta, ciascuna casa di cura accetta solo i pazienti curati da determinati sanitari.

Secondo la Corte, dunque, ciò fa sì che debba ritenersi « consustanziale al dovere di diligente espletamento della prestazione l'obbligo del medico di accertarsi preventivamente che la Casa di cura dove si appresta ad operare sia pienamente idonea, sotto ogni profilo, ad offrire tutto ciò che serve per il sicuro e ottimale espletamento della propria attività; così come, reciprocamente, la Casa di cura è obbligata a vigilare che chi si avvale della sua organizzazione sia abilitato all'esercizio della professione medica in generale e, in particolare, al compimento della specifica prestazione di volta in volta richiesta nel caso concreto ».

La Cassazione, tuttavia, non fa esplicito riferimento alla figura della “obbligazione plurisoggettiva ad attuazione congiunta”, ma torna, per così dire, al consueto schema che fa leva sugli artt. 1218 e 1228 c.c., osservando che il sanitario  si configura come ausiliario necessario dell'organizzazione aziendale, e ciò pur in assenza di un rapporto di lavoro con lo stesso.

In linea generale, laddove effettivamente si possa sostenere (e dimostrare) che il paziente ha effettivamente stipulato due diversi contratti e che la casa di cura privata si è obbligata non alla esecuzione dell’intervento, ma alle prestazioni di degenza ed assistenza, il richiamo all’art. 1228 c.c. (per giustificare la responsabilità della clinica per l’errore tecnico commesso dal medico nella esecuzione dell’intervento) parrebbe fuori luogo. Invero, l’art. 1228 c.c. presuppone che il debitore principale esegua, per il tramite di un ausiliario, l’obbligazione a cui egli stesso è tenuto (nel caso di specie, la struttura non si è impegnata ad eseguire l’operazione). Forse, sarebbe più coerente dire che il contratto con la clinica ha comunque ad oggetto una obbligazione (collaterale ma egualmente “fondante”) di protezione verso il paziente, la cui violazione giustifica la responsabilità della stessa per aver consentito ad un medico “non diligente” di operare al proprio interno. O, più radicalmente, si dovrebbe dire – lasciando da parte l’art. 1228 c.c. – che la prestazione della casa di cura è ontologicamente ed inscindibilmente legata a quella del medico (anche se l’una l’altra dovessero in ipotesi formare oggetto di due distinti e specifici rapporti negoziali) e dunque l’inadempimento di una “porzione” di essa (l’errato intervento)  fa scattare la responsabilità di tutti, trattandosi di un rapporto “soggettivamente complesso ad attuazione congiunta”. Va precisato, però, che tale ultima figura è molto criticata dagli studiosi perché non ha sicure basi dogmatiche (L. A. Cristofano, in Raccolta di studi di diritto civile, Università degli Studi di Catanzaro, Rubbettino ed. 2004, 290 ss., il quale sottolinea che, comunque, tra coloro che ammettono tale tipo di obbligazione, si sostiene che non basta una mera strumentalità tra più negozi, vale a dire la loro preordinazione ad un unico fine; si ritiene, infatti, necessario che ciascuno dei condebitori prometta l'obbligazione propria e quella altrui, il che non è sempre rinvenibile nel contratto di ricovero in una casa di cura.).

Va segnalata, sul tema, anche la già citata Cass. 28 agosto 2009 n. 18805, che ha ritenuto astrattamente possibile, seppure di difficile realizzazione pratica, la previsione e la stipula di due distinti contratti (tra la struttura privata ed il paziente, e tra quest’ultimo ed il medico, aventi ad oggetto, rispettivamente, la prestazione di degenza/assistenza e l’esecuzione dell’intervento chirurgico); per approfondimenti  M. Hazan D. Zorzit, Assicurazione obbligatoria del medico e responsabilità sanitaria, Giuffrè, 2013).

Venendo, poi, a considerare il contenuto dei possibili accordi,vi è da chiedersi se e fino a che punto vi sia spazio per eventuali clausole che delimitino o escludano la responsabilità della struttura (per l’inadempimento delle obbligazioni sulla stessa gravanti); ci si potrebbe domandare se sia valido il patto (con il paziente) con cui l'istituto di cura viene esonerato dal risarcimento nel caso in cui l’evento sia dipeso dall’errore del singolo sanitario (sia questo interno od esterno all'organizzazione).

Seguendo una autorevole dottrina, la risposta dovrebbe essere negativa, perché ciò contrasterebbe con il disposto di cui all’art. 1229, comma 2, c.c.: si è infatti sostenuto (M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, Milano, 1994, 70 ss.) che fra gli obblighi derivanti da norme di ordine pubblico sono da ricomprendere quelli che «  attengono alla salvaguardia del creditore nella sua integrità fisica e morale e nei suoi rapporti familiari. Radicalmente nulle devono pertanto considerarsi, tra le altre, le clausole di esonero da responsabilità per danni alla persona. Assolutamente inderogabili devono ancora considerarsi gli obblighi che attengono all'esercizio di uffici pubblici o privati e gli obblighi sanzionati penalmente o derivanti dalla violazione di norme penali ».

Ma a venire in considerazione è anche il profilo della violazione delle norme a tutela del consumatore: si consideri in proposito quanto statuito dal Trib. Arezzo 10 agosto 2007 (Trib. Arezzo 10 agosto 2007, in La responsabilità medica — Percorsi giurisprudenziali, E. Secchi, Milano, 2010 176): « la dichiarazione di esonero (“dalla gestione clinica del sottoscritto durante il ricovero”) rilasciata dall'A. in favore della clinica è del tutto inidonea ad escluderne la responsabilità per danni provocati alla persona dell'attore in quanto, sotto tale profilo, risulta inefficace ex art. 1469-bis c.c. e ss. (nel testo vigente all'epoca della sottoscrizione, sostanzialmente confermato dalle successive normative): trattasi, infatti, di clausola che si inserisce nel contratto (di assistenza sanitaria) concluso tra l'A. (consumatore) e la Casa di Cura P. (professionista) e che deve presumersi vessatoria nella misura in cui si proponga di “escludere la responsabilità del professionista in caso di..danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista”; la stessa deve pertanto essere considerata inefficace ex lege (con nullità rilevabile ex officio) e come tale improduttiva di qualsiasi effetto».

 

Elemento soggettivo

Anche per le strutture private (al pari di quelle pubbliche) valgono le regole  in tema di responsabilità contrattuale. L'orientamento ad oggi dominante afferma che, nel caso in cui il paziente abbia subito un danno in conseguenza delle prestazioni di cura in senso stretto « il positivo accertamento della responsabilità dell'istituto postula pur sempre la colpa del medico esecutore dell'attività che si assume illecita » poiché essa costituisce il presupposto richiesto « sia dall'art. 1228 c.c. che dal successivo art. 2049 c.c. » (Cass. civ., sez. III, 8 maggio 2001 n. 6386; si registra, peraltro, un precedente di segno contrario Cass. civ. sez. III, 8 gennaio 1999 n. 103).

Il principio è stato ribadito a più riprese dalla Suprema Corte e sembrerebbe oggi costituire un punto fermo (Cass. civ. sez. III 24 maggio 2006 n. 12362). Il tema richiede, tuttavia, qualche approfondimento perché è strettamente collegato alla interpretazione dell’art. 1218 c.c. ed alla tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.  Non può infatti tacersi che, nelle applicazioni pratiche, spesso la giurisprudenza – specie attraverso il gioco del riparto degli oneri – finisce con l’addossare, attraverso interpretazioni molto stringenti,  all’ente (ed al medico) una responsabilità para – oggettiva, ponendo a suo carico la prova della cd. causa ignota.

Nesso di causalità

Le regole che presiedono all’accertamento del nesso causale sono quelle “tradizionali”, scolpite da Cass. civ. sez. III, 16 ottobre 2007 n. 21619. In altri termini, affinchè possa dirsi esistente un collegamento eziologico  tra la condotta del sanitario / ente e l’evento lesivo, è necessario e sufficiente un rapporto in termini di “più probabile che non”. Per quanto concerne il riparto dell’onere della prova, la giurisprudenza appare piuttosto magmatica e, ancor oggi, risulta divisa tra due orientamenti: alcune pronunce hanno confermato il principio già espresso da Cass. civ. S.U. n. 577/2008 secondo cui il paziente deve (semplicemente) allegare un inadempimento astrattamente idoneo a produrre il danno (Cass. 8 giugno 2012, n. 9290; Cass. 9 ottobre 2012, n. 17143.; Cass. 1 febbraio 2011, n. 2334; Cass. 30 dicembre 2011, n. 30267; Cass. 26 gennaio 2010, n. 1538, in Diritto  e Giustizia, 2010; Cass. 8 settembre 2009, n. 20101, in Ragiusan, 2011, 325-326,189). Altre, invece, hanno sostenuto che, in base ai principi generali, il malato ha comunque l'onere di provare il nesso causale tra la condotta dei sanitari e l'evento (Cass. 27 novembre 2012, n. 20996; Cass. 9 giugno 2011, n. 12686, in Ragiusan, 2011, 327-328, 208; Cass. 24 marzo 2011, n. 6744; Cass. 11 maggio 2009, n. 10743). Va altresì segnalata Cass. civ. 16 gennaio 2009, n. 975 che, pur dichiarando di aderire al principio enunciato da Cass. n. 577/2008, ha “rispolverato” la distinzione tra interventi di facile e difficile esecuzione per sostenere che nei primi il peggioramento e, comunque, il mancato miglioramento delle condizioni di salute implicano di per sé la prova (dell'errore del sanitario e) del rapporto eziologico.

 

Onere della prova

Il regime della prova liberatoria, in caso di danno subito dal paziente nell’ambito di una struttura privata, obbedisce alle stesse regole che la giurisprudenza ha coniato per la responsabilità (parimenti “contrattuale”) degli ospedali pubblici. Se si esaminano le sentenze,si è costretti a prendere atto di un contrasto di opinioni.

E così, secondo un primo orientamento, il medico/ente è tenuto a dimostrare, ai fini dell'esonero da responsabilità, che « la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sé non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile né prevenibile con la diligenza nel caso dovuta » (Cass. 19 febbraio 2013, n. 4030). In tale ottica si ritiene per es. che il sanitario possa liberarsi dimostrando che l'evento è dipeso da una complicanza inevitabile (Cass. 7 giugno 2011, n. 12274).

Secondo un altro indirizzo, invece, è sufficiente la prova di aver osservato le leges artis, di aver cioè tenuto un « comportamento diligente » (Cass. n. 1538/2010, Ragiusan, 2010, 313-314, 151; Cass.n. 24791/2008, in Mass. Giust. Civ., 2008, 10, 1448; Cass. n.19133 /2004).   

La differenza tra le due impostazioni è notevole; la prima finisce infatti con l'addossare al sanitario/struttura la c.d. causa ignota: per liberarsi, non basta dimostrare di aver tenuto una condotta improntata alle regole della scienza e della professione, ma occorre dare la prova di uno specifico fattore esterno “insuperabile ed invincibile” che ha provocato l'evento lesivo. È chiaro allora che, nei casi in cui non sia possibile stabilire da cosa in concreto sono dipese la lesione e/o la morte del paziente (c.d. causa ignota), il medico soccombe (Cass. 9 ottobre 2012 n. 17143).

 

Aspetti medico – legali (CTU)

Nell’ambito della responsabilità sanitaria delle strutture private (così come per quelle pubbliche), il ruolo della consulenza medico legale assume notevole importanza. Il tema deve essere necessariamente esaminato alla luce di quell’orientamento – più sopra illustrato – che limitando sensibilmente l’onere di allegazione del paziente, presta il destro a possibili derive. Vi è infatti il rischio che la struttura (o il medico) siano condannati in ordine a profili di negligenza o imperizia non dedotti ab initio, ma emersi solo in sede istruttoria, e rispetto ai quali non hanno avuto la possibilità di compiutamente difendersi (A. Lepre, La responsabilità civile delle strutture sanitarie, Giuffrè, 187).

Criteri di liquidazione

L'art. 3, comma 3 del cd. “Decreto Balduzzi” (d.l. n. 158/2012, conv. in L. n. 189/2012) stabilisce che « Il danno biologico conseguente all'attività dell'esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma primo del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all'attività di cui al presente articolo ». Al di là della infelice formulazione della norma (che rinvia ad una tabella, quella delle cd. macropermanenti, ad oggi inesistente), vi è da chiedersi se i parametri di liquidazione della Rca si applichino unicamente quando il paziente abbia agito contro il professionista o valgano, invece, anche per l’ipotesi in cui la pretesa sia rivolta contro la struttura sanitaria, pubblica o privata che sia. Per ragioni di buon senso sembrerebbe preferibile la uniformità di trattamento: si pensi , per es., ai casi in cui si configuri un concorso ex art. 2055 c.c. tra la condotta della struttura (per inadempimenti squisitamente gestionali) e l’errore del medico, che ha “interagito” con le deficienze organizzative provocando un danno al paziente: se si optasse per la soluzione “sbinata” sarebbe davvero difficile capire come deve essere quantificato il danno al paziente (che abbia convenuto in solido sia la clinica che il sanitario; ma il discorso sarebbe analogo anche per il caso di evento imputabile al solo professionista, posto che la struttura ne risponde ex art. 1228 c.c.); e pure il regresso tra i due condebitori, nell’ipotesi testè considerata, presenterebbe profili problematici. Più in generale, comunque, la soluzione “allargata”  sembra giustificarsi se si pone in rilievo il fatto che l’ente è tenuto ai sensi dell'art. 1228 c.c. a rispondere della “prestazione professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato”( Cass. 1 aprile 2007, n. 8826, in Resp. Civ. e Prev., 2007, 1824 ). Ai sensi dell’art. 3 comma 3,d.l. 158/2012 -Decreto n. -, il criterio tabellare della rca sembra allora doversi applicare non ad ogni danno biologico di cui il solo sanitario debba rispondere, bensì a quello “conseguente all'attività dell'esercente della professione sanitaria”. Pare, conclusivamente, sia possibile sostenere che il danno alla persona conseguente ad una prestazione professionale sanitaria, anche se imputato alla struttura a titolo contrattuale, debba essere risarcito secondo i canoni di cui agli artt. 138 e 139 del Cap.. Non così, naturalmente, per tutti quei vulnera che derivino non da una prestazione professionale in senso proprio bensì, solamente, dalla violazione del così detto contratto di spedalità, con specifico riferimento alle attività di natura para alberghiera. Resta poi da valutare la possibilità di graduare il risarcimento in considerazione della condotta del professionista della sanità, ai sensi dell'art 3, comma primo, della L. n. 189/2012. Tale modulazione (ove la si ritenga ammissibile) dovrà misurarsi, ancora una volta, con i limiti della personalizzazione tabellare e con la possibilità di trovare applicazione anche nei confronti della struttura (M. Hazan , D. Zorzit, Assicurazione obbligatoria cit.).

Aspetti processuali

Un profilo che merita di essere indagato è quello che attiene alla configurabilità di un rapporto in termini “professionista-consumatore” tra casa di cura privata e paziente, posto che ciò aprirebbe la strada alla applicazione delle norme di cui al d.lgs. n. 206/2005 ed alle conseguenti regole di favore per il malato. Sul punto la Cassazione si è pronunciata con ordinanza n. 8093 del 2 aprile 2009: nell'affrontare la questione del “foro” delle cause di cd. malpractice medica, gli Ermellini hanno chiarito che « l'azienda sanitaria pubblica (anche se oramai è sostanzialmente configurabile come un soggetto privato e non pubblico, gestito con criteri manageriali, com'è per la A.S.L), quando eroga la prestazione non agisce nell'esercizio di un'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale, non potendo l'attività che ha permesso di eseguire la prestazione a favore dell'utente considerarsi espressione di attività di quel genere quindi, un'attività economica, per l'assorbente ragione che il suo svolgimento deve avvenire senza il necessario rispetto del principio di economicità, atteso che comunque l'erogazione del servizio deve essere assicurata anche se cagiona perdite » .

La Cassazione ha ritenuto di estendere il ragionamento anche alla struttura privata convenzionata, osservando che « se è vero che essa si presenta come un'azienda diretta a perseguire un utile proprio in ragione dell'espletamento della prestazione sanitaria coperta dal Servizio Sanitario Nazionale, tale veste viene in rilievo quando essa stipula la convenzione con gli organismi di diritto pubblico a ciò abilitati, mentre, una volta instaurata la convenzione, la fornitura del servizio all'utente avviene con modalità del tutto identiche a quelle seguite dalla struttura pubblica, senza cioè che l'essere l'azienda sanitaria privata, convenzionata un imprenditore si ponga come tale. Ciò è tanto vero che l'utente del servizio sanitario nazionale si rivolge ad essa come si sarebbe rivolto alla struttura pubblica ».

Il Supremo Collegio ha precisato che tale conclusione non vale, invece, nell'ipotesi in cui la struttura privata convenzionata espleti eventuali prestazioni aggiuntive direttamente a carico dell'utente (anziché del Servizio Sanitario Nazionale), dovendosi in tal caso fare riferimento alla disciplina del foro del consumatore.

Nel caso, quindi, di danno conseguente ad attività sanitaria svolta da cliniche private non in regime di convenzione trova applicazione il “foro del consumatore” (per le critiche a tale decisione, che finirebbe con l'introdurre una « intollerabile discriminazione di tutela » tra la situazione del « paziente della struttura pubblica/accreditata rispetto a quella del medesimo paziente che si rivolga all'ente sanitario privato », si veda A. Lepre, op. cit., 45 ss. ).

Casistica

Sulla responsabilità della casa di cura privata nell’ipotesi di errore commesso dal medico (non dipendente) che sia stato scelto dal paziente:

  • Trib. Salerno 21 giugno 2010 afferma la responsabilità solidale della clinica privata e del medico (in un caso in cui era mancata una adeguata informazione pre-intervento) nonostante la struttura non avesse alcun rapporto con il sanitario, che non era né dipendente né collaboratore esterno, e reputa irrilevante il fatto che — come sostenuto dalla difesa della casa di cura — « l'attrice aveva unicamente chiesto di poter utilizzare per il giorno (omissis) la sala operatoria dietro pagamento dei relativi diritti ».
  • Trib. Napoli 5 agosto 2010, n. 148 osserva che non rileva la circostanza per cui il medico che eseguì l'intervento chirurgico fosse o meno inquadrato nell'organizzazione aziendale della casa di cura (ovvero dell'ospedale), né che lo stesso fosse stato scelto dal paziente ovvero fosse di sua fiducia posto che <<la prestazione del medico è comunque indispensabile alla casa di cura (ovvero all'ospedale) per adempiere l'obbligazione assunta con il paziente ». In tal senso anche Cass. 14 giugno 2007, n. 13593; Cass. 26 gennaio 2006, n. 1698.
  • Le medesime argomentazioni si trovano anche in Trib. Bologna 10 gennaio 2011 (www.cassazione.net): muovendo dalla ricostruzione del rapporto struttura privata-paziente in termini di contratto atipico di assistenza sanitaria (che si perfeziona all'atto del ricovero), il Giudicante rileva come la responsabilità della clinica possa derivare non solo dall'inadempimento delle obbligazioni « poste direttamente a suo carico ex articolo 1218 c.c. », ma anche dalla non corretta esecuzione della prestazione medico-professionale, svolta direttamente dal sanitario in qualità di « ausiliario necessario ». Il Giudicante precisa, altresì, che non conta che il professionista non sia dipendente dell'istituto, né che a indicare il chirurgo sia stato lo stesso paziente: ciò che rileva è soltanto il collegamento fra la prestazione di quest'ultimo e l'organizzazione aziendale che l'ha accolto.

 

Sulla possibilità di stipulare due distinti contratti (uno tra la struttura privata ed il paziente e l’altro tra quest’ultimo ed il medico, aventi ad oggetto, rispettivamente, la prestazione di degenza/assistenza e l’esecuzione dell’intervento chirurgico)

  • Si veda Cass.28 agosto 2009 n. 18805. Nel caso considerato, la clinica privata si era difesa sostenendo di aver stipulato con l'attrice (danneggiata) un contratto relativo alla sola degenza; l'esecuzione dell'operazione (di fatto avvenuta in modo erroneo) avrebbe formato oggetto di un separato accordo tra la signora B. ed il medico: questi avrebbe provveduto a prenotare la camera chirurgica ed a riscuotere il proprio onorario direttamente dalla paziente. Da tale presupposto l'ente faceva dunque discendere l'infondatezza della domanda risarcitoria proposta nei propri confronti (lasciando intendere — da quanto sembra dedursi dalla lettura della pronuncia — che esso non poteva essere chiamato a rispondere dell'inadempimento di una obbligazione che faceva capo ad altri — id est al sanitario —). La Corte osserva, preliminarmente, che nella fattispecie « nulla di tutto ciò risulta dimostrato », non potendosi dunque considerare vera la tesi sostenuta dalla convenuta in ordine alla concreta articolazione del rapporto; gli Ermellini affermano, tuttavia, che « non si può escludere in linea di principio ed in astratto, che le parti liberamente assumano accordi di tal genere » e rileva che una tale seppur « inconsueta regolamentazione » richiederebbe la espressa indicazione in apposite clausole delle prestazioni incluse nei rispettivi contratti (con la struttura, da un lato, e con il sanitario, dall'altro), oltre alla specificazione dei soggetti su cui gravano le conseguenti responsabilità « nei limiti in cui la legge permette l'esplicarsi dell'autonomia privata in materia ».
  • La Cassazione sottolinea peraltro che « non è sempre agevole parcellizzare e separare fra loro i diversi contributi » conto tenuto della complessità e dell'intreccio di “condotte” di cui si compone un intervento chirurgico: potrebbe invero non essere facile delimitare i rispettivi compiti e stabilire, per es., quali siano le prestazioni in concreto incluse nella degenza (solo il vitto e l'alloggio? o anche l'assistenza pre e post operatoria? e che dire delle medicazioni e della somministrazione delle terapie?). Il Collegio, ad ogni buon conto, parrebbe concludere per la (almeno teorica) ammissibilità di un simile modello. Per le conseguenze, in punto responsabilità, si rimanda a quanto osservato supra a proposito delle obbligazioni soggettivamente complesse ad attuazione congiunta, nonchè a Cass. 26 giugno 2012 n. 10616.
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