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L'accertamento della colpa medica e l'importanza delle "linee guida"

Come viene definita la colpa medica?

 

A livello teorico la colpa medica non differisce dalla colpa  di qualsiasi altra persona: la deviazione da una regola di condotta. Questa regola di condotta può essere rappresentata da una norma di legge, è in colpa il primario del reparto il quale non prende cura dei pazienti così come prescritto dal decreto legislativo 502 del ‘92, può essere rappresentata da un provvedimento amministrativo, è in colpa il medico di turno il quale in violazione dell'ordine di servizio si assenta dall'ospedale in ora notturna, ma quel che più rileva può essere rappresentata da una norma di comune prudenza che per i medici sono rappresentate dalle leges artis o protocolli che dirsi voglia, vale a dire delle regole condivise dalla comunità scientifica in un determinato momento storico. È dunque in colpa il medico che nell'esecuzione dell'intervento della terapia della diagnosi non si attiene a queste regole.

 

L'accertamento della colpa medica differisce dall'accertamento della colpa aquiliana in generale?

 

No, l'accertamento della colpa consiste sempre in una comparazione. Bisogna comparare la condotta concretamente tenuta dalla persona della cui colpa si sospetta con la condotta che avrebbe tenuto nelle stesse circostanze di tempo di luogo, di paziente, di malattia, il “medico medio”. Il medico “medio” ai sensi dell'articolo 1176, comma 2 del codice civile, è il professionista di comune competenza, di comune preparazione, di comune avvedutezza, con un'importante precisazione però  la Corte di Cassazione ormai da molti anni chiamata a riempire di contenuti il concetto di “medico medio”  ha precisato che  il medico medio non è affatto il medico mediocre. Il medico medio è il medico bravo, quello che si aggiorna, quello  che va ai convegni, quello che studia, quello che conosce gli aspetti più avanzati della sua professione. Dunque l'accertamento della colpa del medico consiste in buona sostanza nello stabilire se quel medico abbia tenuto dinanzi a quel paziente la condotta che avrebbe tenuto al suo posto questa figura ideale del medico medio, vale a dire del medico bravo.

 

Ma quindi è in colpa al medico che non si attiene alle linee guida?

 

In linea generale sì, tuttavia bisogna tener presente che le linee guida non sono una norma di legge, e che non hanno efficacia vincolante assoluta. Dunque, di norma, sarà in colpa il medico che nell'esecuzione della terapia della prestazione dell'intervento a lui richiesti non osserva le linee guida, di norma non sarà in colpa il medico che si  attiene alle linee guida. Tuttavia bisogna tener presente che queste linee guida rappresentano soltanto un parametro generale di giudizio occorre sempre calare l’esame della condotta del medico e della natura colposa di questa nel caso specifico. Dunque possono ben darsi situazioni in cui le condizioni del paziente, le condizioni spaziali, le condizioni temporali, le condizioni cliniche esigono o addirittura impongono al medico un allontanamento dalle linee guida. Dunque è vero anche l'opposto che in determinati casi in virtù delle circostanze specifiche del caso concreto può essere ritenuto esente da colpa il medico che si sia allontanato dalle linee guida. Ricordo ad esempio la vicenda di un politraumatizzato vittima di un sinistro stradale che aveva una idiosincrasia accertata nei confronti dei farmaci trombolitici, viene portato al pronto soccorso e il medico del pronto soccorso non gli somministra questo farmaco, necessario per tutti i politraumatizzati per evitare la formazione di trombi. Sfortuna volle che questo paziente di lì a poco morì proprio a causa della formazione di un trombo, i congiunti convennero in giudizio il sanitario adducendo che questi non aveva somministrato quel farmaco la cui somministrazione era prescritta dalle linee guida, in quel caso tuttavia il medico vinse la lite dimostrando che egli fu costretto a compiere un'analisi costi-benefici. Se avesse somministrato quel farmaco come prescritto dalle linee guida, il paziente sicuramente moriva perché aveva una idiosincrasia accertata verso il farmaco, non somministrandolo invece solo eventualmente avrebbe corso un pericolo di vita. Questo è un esempio direi paradigmatico, un esempio di scuola di un caso in cui il medico non si attiene alle linee guida ma non è in colpa perché esistevano circostanze oggettive che giustificavano l’allontanamento da esse.  

 

Nel caso di pluralità di linee guida a quale il medico si deve attenere?

 

Nessuno contesta al medico la libertà scientifica del resto costituzionalmente garantita di seguire la scuola di pensiero che egli ritiene in scienza e coscienza più adatta alla cura di quel paziente e naturalmente non si può consentire al medico l’avventurismo o la spregiudicatezza e dunque la strada terapeutica seguita, vale a dire le linee guida adottate, devono avere un minimo di condivisibilità nella comunità scientifica.

 

Chi ha l'onere di provare quali sono le linee guida cui il medico si deve attenere?

 

Distinguiamo due ipotesi. Quando fra il medico e il paziente viene stipulato un contratto, quindi parliamo del medico libero professionista, si applicheranno le regole sui contratti. Fra le regole sui contratti vi è l’articolo 1218 del codice civile che stabilisce che il debitore il quale non adempie esattamente la propria prestazione deve risarcire il danno se non prova che l’inadempimento sia dipeso da causa a lui non imputabile. In quella espressione “se non prova che” si annida una inversione dell’onere della prova. Dunque in materia di contratti non l'attore deve provare la colpa del convento, la quale si presume, ma sarà quest'ultimo a dover provare o che inadempimento non vi fu ovvero che pur essendovi stato inadempimento questo non è dipeso da propria colpa.  Questa regola vale anche nei rapporti tra paziente e medico quando costoro abbiano stipulato un contratto di prestazione d'opera professionale. Nel rapporto invece fa il paziente e il medico pubblico dipendente, dipendente dell'azienda sanitaria, dipendente dell'azienda ospedaliera, dipendente del Policlinico universitario, un contratto non v’è, e infatti fino al 1999 fu assai contrastato in giurisprudenza se anche alla domanda di risarcimento del danno proposto dal paziente nei confronti del medico pubblico dipendente dovessero applicarsi le norme sui contratti. Poi  a partire dal 1989 questi contratti sono cessati dopo che la Corte di Cassazione con la sentenza numero 589 del 1999 e ha stabilito che al rapporto fra medico e paziente anche quando fra i due sia mancata la stipula di un contratto, si applichino sempre e comunque le norme sui contratti e quindi l'articolo 1218 del codice civile. Per pervenire a questo risultato la corte ha elaborato quella teoria divenuta famosa col nome di “teoria del contatto sociale”, una teoria piuttosto articolata che, ridotta ai minimi termini, suonerebbe così: nel rapporto fra medico e paziente, anche quando manchi il contratto, il primo ha comunque il dovere di portare a termine la prestazione iniziata, il secondo ha il diritto di pretendere che questa prestazione sia portata a termine. Dunque questo rapporto giuridico avendo ad oggetto da un lato il diritto di pretendere, dall'altro l'obbligo di eseguire la prestazione, è un rapporto giuridico che ha un contenuto identico a quello che scaturirebbe da un contratto di prestazione d'opera professionale, quindi identità di contenuto del rapporto e identità di disciplina giuridica, quindi applicabilità dell’articolo 1218 anche al rapporto medico pubblico dipendente-paziente.

Per effetto di questa giurisprudenza dal ‘99 in poi il paziente che intenda dolersi dell’operato del medico pubblico dipendente e lo convenga in giudizio, non avrà l'onere di provare la colpa del medico, questa sarà presunta e  sarà dunque onere del medico convenuto provare di non essere in colpa. Per provare di non essere in colpa (e qui mi riallaccio alla domanda originaria) poiché il medico convenuto deve provare di aver osservato le linee guida, sarà questi a dover dimostrare l'esistenza di queste linee guida, il contenuto di queste linee guida, l'osservanza di queste linee guida.

 

Che cosa è cambiato dopo l’introduzione del decreto “Balduzzi”?

 

Il decreto legge numero 158 del 2012, noto come “Decreto Balduzzi”, ha costituito un tormento per gli interpreti, perché contiene una norma quasi inestricabile norma è l'articolo 3  comma 1 nel quale si dice: il medico che causa un danno al paziente, lesioni colpose, o omicidio colposo, con colpa lieve, non risponde penalmente quando si è tenuto alle linee guida.

Ora su questa norma è già intervenuta la Cassazione penale e l’ha interpreta nel senso che questa norma ha introdotto una depenalizzazione.

L’articolo 3 comma 1 però prosegue e detta una disposizione anche della responsabilità civile e dice: il medico il quale ha causato un danno ma ha osservato linee guida e ha commesso questo danno con colpa lieve non risponde in sede penale, ferma restando la sua responsabilità ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, e del fatto che ha rispettato le linee-guida il giudice civile deve comunque tenere debitamente conto dice la norma (poi il legislatore un giorno ci dovrà spiegare che differenza c'è fra tenere conto e tenere debitamente conto) ai fini della liquidazione del danno.  Ora questa norma propone due problemi. Primo: come interpretare il riferimento normativo all'articolo 2043 codice civile. Ci siamo appena detti un attimo fa che per la Corte di Cassazione il medico risponde sempre a titolo contrattuale ovvero in base ad una responsabilità soggetta alle regole sui contratti, la principale della quale comporta l'inversione dell’onere della prova. Alcuni interpreti, tra questi il Tribunale di Varese, il Tribunale di Torino, hanno cominciato a sostenere poiché deve presumersi che il legislatore conosca lo stato della giurisprudenza e quindi sappia che la Corte di Cassazione applica le norme sui contratti alle domande risarcitorie proposte nei confronti del medico pubblico dipendente, questo riferimento all'articolo 2043 andrebbe interpretato nel senso che il legislatore ha voluto porre fine a questa interpretazione, e, quasi con  una sorta di interpretazione autentica, stabilire che al rapporto medico paziente invece non si applicano le norme sui contratti (l’articolo 2043 è la norma fondante della responsabilità aquiliana). A me parrebbe, con tutto il rispetto, che questa interpretazione non possa essere condivisa per due ragioni. La prima è un argomento letterale, è irragionevole ritenere che il legislatore abbia voluto introdurre una riforma così epocale in materia di responsabilità medica con una norma così ambigua, se avesse voluto farlo l’avrebbe detto ore rotundo e non sotto metafora. Il secondo è un argomento logico deduttivo. La tesi secondo cui è l'articolo 3 comma 1 decreto 158/2012 intende applicare, intende far sì che si applichi alla responsabilità del medico le norme sulla responsabilità aquiliana, è una norma che ha per soggetto grammaticale l’esercente la professione sanitaria. E l’esercente la professione sanitaria non è solo il pubblico dipendente è anche il libero professionista. Dunque a seguire l'interpretazione qui contestata si perverrebbe all'assurdo che dovrebbe rispondere a titolo aquiliano non solo il medico dipendente, ma addirittura anche il libero professionista che ha stipulato tanto di contratto con il paziente. E se irragionevole è la conclusione cui perveniamo, ma è corretto l’iter logico che abbiamo seguito, in virtù dell'antico canone logico della reductio ab absurdo irragionevole deve essere la premessa da cui siamo partiti.

Quindi rispondo alla sua domanda nel senso che sotto il profilo della natura della responsabilità del medico dopo il decreto Balduzzi nulla è cambiato: responsabilità contrattuale o soggetta alle norme contrattuali era prima e responsabilità contrattuale o soggetta alle norme contrattuali è rimasta ora.

Secondo problema è ben più grave e riguarda la quantificazione del danno perché in esso leggiamo: del fatto che il medico abbia osservato le linee guida e abbia agito con colpa lieve il giudice tiene conto nella liquidazione del danno. Ora primo problema: se il medico ha osservato le linee guida in colpa non può essere per definizione, salvo (come ci siamo già detti) in casi eccezionali in cui le particolari esigenze del caso specifico giustificano una inosservanza di queste linee guida.  Ma ancora più problematica e la seconda previsione. La seconda previsione dice: il giudice deve tenere conto della colpa del medico nella liquidazione del danno. Ora vorrei ricordare che sulla liquidazione del danno da ventidue secoli, da quando Ulpiano scrisse che nella liquidazione del danno quanti ea res erit, tantam pecuniam condemnàto si tiene conto unicamente della perdita, non si tiene conto del dolo o della colpa grave o della colpa lieve  di chi quel danno ha causato. Se io perdo un orologio o perché mi viene sottratto colposamente o mi viene sottratto dolosamente il mio diritto resta identico: ho diritto alla restituzione dell'orologio. Non è che se me lo rubano con dolo io ho diritto a un risarcimento maggiore rispetto alle ipotesi in cui me lo sottraggono per colpa. Dunque poiché l’interprete ha l’obbligo di interpretare la norma in modo coerente con l'ordinamento e con le altre norme già esistenti, e poiché principio fondamentale dell'ordinamento è che il risarcimento del danno, il quantum del risarcimento prescinde dalla gravità della colpa o dalla intensità del dolo, questa norma mi pare non si possa intendere nel senso che il risarcimento deve essere diminuito quando il medico è in colpa lieve. Quindi la conclusione di quanto ci siamo detti sin qui è che per effetto dell'introduzione del decreto Balduzzi quali che siano state le intenzioni del legislatore al riguardo nulla è cambiato, né nella quantificazione del risarcimento del danno causato dal medico, né nella qualificazione della natura delle responsabilità medica.

 

Le linee guida sono vincolanti per il medico e per il giudice?

 

Ci siamo già detti che le linee guida sono un mero parametro di valutazione della condotta tenuta dal medico.  Quindi di norma sarà in colpa il medico che non le osserva. In quanto parametro di valutazione della condotta dovranno essere osservate necessariamente anche dal giudice o meglio, dovranno essere assunte dal giudice a criterio fondante la propria decisione, non potrà ritenere in colpa in assenza di specificità del caso concreto un medico che si sia attenuto le linee guida.

 

L’ attore ha l’onere di allegare sin dalla citazione le linee guida che si assumono violate dal medico?

 

Assolutamente sì, sebbene in un solo isolato caso la Corte di Cassazione abbia pronunciato la sentenza su questo punto come dire parzialmente extra vagans,  l’onere di allegazione è un presupposto necessario per consentire al convenuto l'esercizio del diritto di difesa. Se l'attore non allega che in cosa il medico ha sbagliato, il medico non può essere posto in condizione di sollevare le proprie eccezioni e le proprie difese, né del resto posto in condizione di sapere se l'attore ha ragione quindi, come dire, se accondiscendere, accogliere, adempiere la propria obbligazione. Osservare l’onere di allegazione vuol dire che l'attore deve dire quale è stato l'errore commesso dal medico senza tecnicismi, senza particolari approfondimenti teorici ma deve spiegare se il medico ha sbagliato nel porre la diagnosi, nell’eseguire l'intervento, nell’assistere il paziente nel decorso post operatorio e via dicendo.

 

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